En líneas generales, el nuevo Código reproduce la estructura de la ley 24441, precisando conceptos y aportando algunas novedades para la mejor funcionalidad del instituto. En la colaboración, Julián Martín describe los principales cambios y sus consecuencias impositivas.
I – INTRODUCCIÓN
La ley 26994 -que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación- y que entra en vigencia el 1/8/2015, incluye ciertas modificaciones en el tratamiento del fideicomiso. Seguidamente veremos los principales cambios y sus consecuencias impositivas.
Se derogan los artículos 1 a 26 de la ley 24441, que regulaban el fideicomiso ordinario y el fideicomiso financiero, para incorporarlos en el libro tercero, capítulo 30 (arts. 1666 a 1700).
No obstante, se mantienen los artículos 83 y 84 de dicha ley, por lo cual siguen vigentes las exenciones referidas a los títulos valores, y a determinadas retribuciones del fiduciario.(1)
En líneas generales, el nuevo Código reproduce la estructura de la ley 24441, precisando algunos conceptos y aportando algunas novedades consideradas de utilidad para la mejor funcionalidad del instituto.
II – PRINCIPALES CAMBIOS
- Objeto. Plazo. Beneficiarios y fideicomisarios
1.1. En primer lugar, debemos tener en cuenta que se cambió la definición de fideicomiso por la siguiente:
“Art. 1666 – Definición – Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.
En virtud de ello, vemos que el ejercicio de la propiedad fiduciaria se realiza en beneficio de los beneficiarios y la transmisión de la propiedad se realiza a los fideicomisarios. Por lo cual, se diferencia claramente quién dispondrá de los frutos y de los bienes; de disponerse ambos beneficios, deberá aclararse en el contrato. Tengamos presente que el beneficiario dispone de los frutos, en cambio, el fideicomisario es el beneficiario residual de los bienes.
El artículo 1671 define que “el beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario”.
Por su parte, el artículo 1672 define al fideicomisario como “la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario”.
1.2. El plazo máximo que antes era de 30 años ahora no se fija en la definición de la figura sino por separado.
El artículo 1668 dispone que “el fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos”.
1.3. En cuanto al objeto del fideicomiso, serán bienes determinados que se encuentren en el comercio y también las universalidades de bienes, como ser un fondo de comercio (art. 1670).
También, en lo relativo al fideicomiso testamentario, el artículo 2493 dispone que el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda, o una parte indivisa, de la herencia, dejando a salvo los derechos de los herederos forzosos sobre la legítima. Sin perjuicio de ello, el artículo 1670 prohíbe expresamente el fideicomiso sobre herencias futuras.
Esta norma armoniza con otras disposiciones del nuevo Código que impiden que una herencia futura pueda ser objeto de contratos, o de transmisiones hereditarias (arts. 1010 y 2286).
Si existen herederos forzosos, el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la porción disponible sin afectar la legítima de aquellos, en tanto no medien justas causas de desheredación (art. 2493).
Por otro lado, se aclara que los derechos reales de garantía no pueden ser transferidos sin el crédito que aseguran y, por lo tanto, no pueden ser objeto del fideicomiso.
En tal sentido, el artículo 2186 dispone que “…los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos…”.
1.4. Respecto de la inscripción, el artículo 1669 dispone que el contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público.
En virtud de ello se plantea si tal registro otorga o no personería jurídica.
Una hipótesis es que no se genera personería jurídica alguna, y por ende, se podrá mantener la teoría de la transmisión de bienes con carácter neutro fiscalmente del fiduciante al fiduciario (criterio que no comparto y sobre el cual me explayé numerosas veces, al menos a nivel de impuestos nacionales, no así en las legislaciones locales que pueden disponer sus propios criterios y apartarse del art. 84, L. 24441).
En esta alternativa se sostendría que el fideicomiso no es una sociedad, ni sujeto de derecho, sino que es una forma contractual legislada por el Código y que debe ser inscripta en el RPC a los fines de la publicidad de sus actos (que es mi posición) y presentar los balances.
En la segunda alternativa, donde se otorga personería jurídica, pierde sentido la teoría de la transmisión neutra de bienes por el fiduciante a título de fiducia, por lo cual estaríamos frente a una operación cuya implicancia fiscal deberá analizarse en función de la existencia de onerosidad, del tipo de bienes, impuestos, etc.
Se otorgue o no personería jurídica, reitero mis comentarios ya vertidos en numerosos artículos de Errepar (especialmente el de Doctrina Tributaria de julio/2014) acerca de la transmisión de bienes del fiduciante al fiduciario.
Finalmente, por el hecho de que los fideicomisos deban inscribirse en el RPC, considero que decae el criterio del Fisco de que los fideicomisos (al igual que los fondos comunes de inversión) no gozaban de los beneficios fiscales de una reorganización societaria (DAT 56/2003) por no encuadrar en figura alguna ante la IGJ/RPC (mas allá de que se admitían las reorganizaciones de empresas unipersonales, criterio admitido por AFIP en numerosos dictámenes). Esta posición fiscal, ahora no tiene sustento, por ende será procedente tal beneficio, en tanto se cumpla con los requisitos previstos en las normas tributarias correspondientes.
- Fiduciario
Conforme el artículo 1673, el fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica, lo cual no cambia con la ley 24441.
Solo pueden ofrecerse al público (es decir, que hagan oferta pública de sus servicios) para actuar como fiduciarios las entidades financieras y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
En caso de designarse a más de un fiduciario (cofiduciarios) para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
Se dispone la obligación inexcusable del fiduciario de rendir cuentas (deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año), la que puede ser solicitada no solo por el beneficiario, sino también por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso (art. 1675) las cláusulas de dispensa de esa obligación como las de indemnidad quedan prohibidas (art. 1676).
Se prevé la sustitución del fiduciario, o cofiduciario conforme lo previsto en el contrato de fideicomiso (art. 1678) o por designación del juez (art. 1679).
2.1. Responsabilidad del fiduciario
Se elimina la limitación de la responsabilidad objetiva hasta el valor del activo fideicomitido, que gozaba el fiduciario en la ley 24441, lo que ahora es suplido por la obligación del fiduciario de contratar seguros contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685).
Como vemos, el seguro es para cubrir daños sobre cosas pero no para cancelar deudas impagas con los fiscos, por lo cual en tanto el fiduciario no actúe como un buen hombre de negocios, deberá cumplir con las obligaciones del fideicomiso con su patrimonio personal.
A tal efecto, recordemos que la Ciudad de Buenos Aires (entre otros fiscos) dispone la obligación solidaria del fiduciario por las deudas del fideicomiso, lo cual hace inaplicable el precepto de buen hombre de negocios.
Asimismo, se dispone que en caso de que no haya contratado seguro o cuando el seguro resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, el fiduciario es responsable en los términos del artículo 1757. Por lo tanto, en dicho caso, el fiduciario tiene responsabilidad objetiva, y debe responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.
No solo en esta figura se obliga a contratar seguro de responsabilidad civil por los daños causados por los objetos del fideicomiso, sino que también en otras figuras tales como el leasing se dispone que el dador tiene la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil, amparando los daños causados por las cosas objeto del contrato, difiriendo los riesgos y montos a la ley que lo reglamente y, en defecto de esta, los que sean razonables.
De esta manera, en la figura de Propiedad Horizontal que deberá utilizarse para determinados desarrollos inmobiliarios se impone al consejo de copropietarios, designado por la Asamblea, mantener asegurado el inmueble con una póliza integral de consorcio que incluya incendio, responsabilidad civil y demás riesgos. La actual ley 13512 reguladora de la Propiedad Horizontal obliga solo a cubrir incendio.
Finalmente, destacamos que en la prehorizontalidad, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente amparando el supuesto del fracaso de la operación y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo.
El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
- Fideicomiso de garantía
Se regula el fideicomiso de garantía (art. 1680), que tantos debates doctrinarios sobre su admisibilidad había despertado la ley 24441, al no mencionarse esta modalidad de fideicomiso.
Queda el interrogante de la admisión del fiduciario del fideicomiso de garantía como beneficiario del mismo, porque implica que sea juez y parte del negocio de garantía, lo que lleva implícito un conflicto de intereses.
No debe ser considerado como un negocio en contra de la ley, pues no está prohibido por norma legal alguna. Tampoco debe ser encuadrado como negocio en fraude a la ley, pues prima facie no viola ninguna norma o principio imperativo o de orden público.
No configura un derecho real de garantía sino una garantía personal válida, pues es un contrato que contiene un pacto de fiducia obligacional tripartito y complejo entre el fiduciante-garante y el beneficiario-acreedor y luego entre estos y el fiduciario, cuya causa como fin o intención de las partes es garantizar una obligación principal y preexistente, aunado a la transferencia del dominio de bienes. Esta transferencia es condición de existencia de todo fideicomiso y a su vez es efecto del pacto de fiducia.
Destacamos que el impacto impositivo por la transmisión de los bienes recién se producirá cuando los bienes se apliquen por el fiduciario al pago de la deuda no cumplida por el fiduciante.
Asimismo, frente al impuesto de sellos, deberá analizarse la situación fiscal del contrato de garantía en cuestión, considerando que está garantizando obligaciones principales que pueden haberse instrumentado o no, y pueden estar exentas o no, lo cual afectará en el análisis tributario del presente.
Para finalizar, el CCyC permite como una especie correspondiente a este formato de garantía auto-liquidable su instrumentación como un fideicomiso de pagos, al posibilitar al fiduciario aplicar los fondos que ingresen al patrimonio fideicomitido, para la cancelación de los créditos garantizados (art. 1680, primer párr.).
En virtud de ello, el tratamiento fiscal de esta figura, especialmente en impuesto de sellos, es completamente diferente.
- Fiduciario y beneficiario. El fiduciario puede ser beneficiario
La ley de fideicomiso, actualmente vigente, guarda silencio sobre la posibilidad de que el fiduciario pueda ser el beneficiario del fideicomiso. Si bien algunos autores interpretan que la cláusula legal por la cual el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos, es base suficiente para sostener que la condición de beneficiario está vedada para el fiduciario.
Tengamos presente que la CNV se ha expedido desde el año 2001 y ahora con la resolución general 622/2013 y la ley 26831, de que no procede que el fiduciario sea beneficiario, para los fideicomisos financieros encuadrados en su órbita.
El actual artículo 1673 define que el fiduciario “puede ser cualquier persona humana o jurídica.
Solo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores…”.
El último párrafo del artículo 1673 del nuevo CCyC establece expresamente que el fiduciario puede ser beneficiario, pero que “en tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato”.
En relación con la figura del fideicomisario, el artículo 1672 dispone que el fiduciario no puede ser fideicomisario. Es decir que el fiduciario podrá gozar de los réditos pero no será beneficiario final de los bienes que se distribuyan.
- Separación patrimonial
Se mantiene del principio de la separación patrimonial, ya que los activos fideicomitidos constituyen un patrimonio separado, tanto del fiduciario como del fiduciante y del beneficiario (arts. 1685 y 1686).
- Liquidación del fideicomiso
Se introducen nuevos mecanismos de liquidación del fideicomiso, cuando se encuentra ante la insuficiencia de los activos fideicomitidos, que dificultan o imposibilitan el desarrollo del negocio fiduciario, en virtud de que los fideicomisos no quiebran; liquidación que deberá estar a cargo del juez competente y bajo las normas de procedimiento de los concursos y las quiebras, en lo pertinente (art. 1687).
Calificada doctrina que ha considerado al tema ha entendido que el liquidador debe ser el propio fiduciario o que eventualmente será un interventor designado por el juez.
Considero que las normas de liquidación previstas para concursos y quiebras imponen la sustitución del fiduciario por un tercero especializado, imparcial y profesional, como es el síndico concursal.
Las preguntas que surgen son de qué otro modo podrían cumplirse los procedimientos de verificación de créditos, informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero imparcial que opine sobre los créditos insinuados. Asimismo, quién podrá juzgar la responsabilidad del fiduciario para iniciar las acciones de responsabilidad contra este que correspondan.
Es por eso que consideramos que el procedimiento aplicable es el de la liquidación prevista para la quiebra y que el mismo debe estar ante el juzgado concursal competente y con intervención de un síndico, quien desapodera al fiduciario a esos fines.
Asimismo, entendemos que el proceso puede ser instado por el propio fiduciario, cumpliendo los requisitos de información correspondientes, o por el beneficiario, el fiduciante o cualquier acreedor del patrimonio fideicomitido.
La liquidación no importará hacer efectivos los efectos de la quiebra en materia de consecuencias personales, ineficacia, responsabilidad especial ni extensión de quiebra.
- Revocación
El artículo 1697, inciso b), del CCyC, dispone que el fideicomiso se extingue por “la revocación del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo”. En el fideicomiso contractual, el fideicomiso solo puede ser revocado si ello fue expresamente previsto, de modo que por naturaleza es irrevocable.
Recordemos que la posición de la AFIP es contraria a la revocabilidad de los fideicomisos, pues van contra su naturaleza, lo cual según la realidad económica implicaría desconocer su existencia, motivando que los bienes y réditos sigan en poder del fiduciante (para mayor análisis, ver el análisis realizado de la causa “López”, en mi artículo “Fideicomisos, a casi 20 años de su vigencia subsisten numerosos problemas”).
- Sucesión
El Código establece un plazo máximo para el fideicomiso de treinta años (art. 1668, CCyC). Este plazo se debe computar desde la muerte del fiduciante (art. 1699, CCyC). Si el testador otorga el testamento en una fecha determinada y muere tiempo después, recién cuando suceda este acontecimiento comenzará a correr el plazo de vigencia del fideicomiso.
Teniendo en cuenta el orden público sucesorio y la necesidad de proteger la legítima de los herederos forzosos, y al ser evidente que un plazo tan prolongado lesiona la legítima, pensamos que si el testador excedió la porción disponible el heredero tiene derecho a pedir que se reduzca el término del fideicomiso a un límite compatible con el respeto a aquélla.
Tengamos en cuenta que las transmisiones gratuitas de bienes no tienen implicancia tributaria, salvo respecto del impuesto a la transmisión gratuita de bienes que pueda resultar aplicable en las Provincias de Buenos Aires y Entre Ríos.
- Fideicomiso financiero
Se contemplan los lineamientos de la ley 24441, reproduciendo en forma casi textual lo previsto en sus artículos 19 y 20 respecto a la definición y contenido del contrato, destacándose que establece la obligatoriedad de que el contrato de fideicomiso financiero contenga “las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero”.
El artículo 1693 contempla la emisión y caracteres de los títulos y certificados; el artículo 1694, la emisión en clases o series debiendo otorgar los mismos derechos dentro de una clase determinada. Ambos artículos replican básicamente los artículos 21 y 22 de la ley actual.
Se destaca que el artículo 1693 contempla la posibilidad de emitir “títulos valores atípicos”, en los términos del artículo 1820; el artículo 1694 otorga a los titulares de títulos representativos de deuda el derecho a reclamar “por vía ejecutiva”, asimilándolos a las obligaciones negociables.
Al igual que en el régimen actual de la ley 24441, los títulos de deuda y certificados de participación son considerados títulos valores, pudiendo ser objeto de oferta pública. El tratamiento fiscal está previsto en los artículos 83 y 84 de la ley 24441, aun vigentes.
Una de las novedades es que se incorpora un capítulo entero dedicado a codificar la teoría de los títulos valores (Cap. 6 del Libro Tercero, arts. 1815 a 1881). En dicha sección, el artículo 1820 establece el principio de “libertad de creación”, otorgando el derecho a cualquier persona de “crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija, comprendiendo en dicha facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derecho de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores previstos en la legislación vigente”.
La segunda parte del artículo establece la posibilidad de emitir títulos valores abstractos no regulados por la ley, con la limitación que “solo pueden emitirse cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica; y también cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores”.
9.1. La situación de la venta de títulos valores
El artículo 1123 define que “hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero”.
Por su parte, el artículo 1124 define que “las normas de este Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:
a) transferir a la otra parte derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero;
b) transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero”.
Vemos que la venta de títulos valores, por ejemplo en una securitización de obligaciones negociables, se considera la venta de una cosa conforme el artículo 1123, y no la venta de bienes.
Por ende, atento a que la definición de fideicomiso según el artículo 1666 se refiere a la transmisión de “la propiedad de bienes”, pero no de la transmisión del dominio de una cosa (que era la redacción desprolija del art. 1, L. 24441), la forma de considerar que es válida la transmisión del dominio de un título valor (cosa), es que taxonómicamente dicha figura de dominio de la cosa (especie) se encuentra dentro del concepto propiedad de bienes (género).
En virtud de esta definición, y considerando que el texto del artículo 1666 corrige la desprolijidad normativa de la definición de fideicomiso según ley 24441, ahora queda claro que el instrumento de fideicomisos versa sobre bienes y no sobre cosas, y asimismo se utiliza la palabra propiedad en lugar de la palabra dominio, aspectos estos que fueron oportunamente analizados en mi libro “Fideicomisos”(2), pero que en la práctica nadie cuestionó, pues era una forma de eliminar la viabilidad de la figura.
9.2. Definición de títulos valores
El artículo 2 de la ley 26831 dispone:
“Art. 2 – Definiciones – En esta ley y sus disposiciones reglamentarias, se entenderá por: valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros.
Asimismo, quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren en mercados autorizados, y los cheques de pago diferido, certificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados de depósito y warrants, pagarés, letras de cambio y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en mercados”.
De lo expuesto se observa:
a) la expresión “valor negociable” es comprensiva de títulos valores como también de contratos derivados, cheques de pago diferido, y todo aquel título antes mencionado susceptible de negociación secundaria en mercados;
b) el concepto “título valor” se refiere específicamente a derechos de crédito emitidos en serie, que sea susceptible de transmisión en los mercados financieros.
Del análisis de ambas expresiones observamos que se pueden transferir a un fideicomiso valores negociables, pero los mismos pueden ser títulos valores (cuya implicancia está regulada en los diferentes gravámenes), pero también cheques de pago diferido y otras derechos creditorios similares que no configuran un título valor y cuya transmisión genera las implicancias fiscales de la cesión de créditos, que es completamente diferente a la de la venta de títulos valores, y que frente al IVA cuenta con exenciones expresas (art. 84, L. 24441, primer párr., aun vigente).
- Extinción del fideicomiso
El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal;
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.
Deben tenerse en cuenta las implicancias fiscales de la transmisión definitiva de bienes a los beneficiarios/fideicomisarios, en caso que la misma sea onerosa, para lo cual deberá analizarse el tipo de bien transferido, y el impuesto correspondiente.