Artículo Publicado en ERREPAR Junio 2023

1. REFLEXIONES SOBRE LA PRIMERA REGULACIÓN EUROPEA DE LOS CRIPTOACTIVOS                                                                                        

La reciente publicación del Reglamento (UE) 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de mayo de 2023, relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifican los Reglamentos (UE) 1093/2010 y 1095/2010 y las Directivas (UE) 2013/1936 y 2019/1937 (conocido como regulación MiCA, markets in crypto-assets), es un hito importante que nos sugiere algunas reflexiones.

La extensión y alcance del reglamento es profunda y daremos una visión panorámica de algunos aspectos que consideramos relevantes.

Relación con la reciente ley de los mercados de valores

Al tratarse de un reglamento, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, por lo que no requiere de ningún desarrollo nacional, salvo el que la norma prevea expresamente.

Contenido. Entrada en vigor

El reglamento es bastante extenso, consta de 119 considerandos, 149 artículos agrupados en 9 títulos, y 6 anexos El contenido es el siguiente:

1. – Objeto, ámbito de aplicación y definiciones.
   1. – Criptoactivos distintos de fichas de dinero electrónico.
   2. – Fichas referenciadas a activos.
   3. – Fichas de dinero electrónico.
   4. – Autorización y condiciones de ejercicio de la actividad de los proveedores de servicios de criptoactivos.
   5. – Prevención y prohibición del abuso de mercado en relación con criptoactivos.
   6. – Autoridades competentes.
   7. – Actos delegados.
   8. – Disposiciones transitorias y finales. En cuanto a los Anexos, se refieren a:
2. – Elementos de información para el libro blanco de criptoactivos relativo a criptoactivos distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico.
3. – Elementos de información para el libro blanco de criptoactivos relativo a una ficha referenciada a activos.
4. – Elementos de información para el libro blanco de criptoactivos relativo a una ficha de dinero electrónico.
5. – Requisitos mínimos de capital de los proveedores de servicios de criptoactivos.
6. – Lista de infracciones a que se refieren los Títulos III y VI en relación con los emisores de fichas significativas referenciadas a activos.
7. – Lista de infracciones de las disposiciones a que se refiere el Título IV conjuntamente con el Título III en relación con los emisores de fichas significativas de dinero electrónico.

Entrada en vigor y aplicación

En principio, lo hace a los veinte días de su publicación, siendo aplicable a partir del 30 de diciembre de 2024, pero con estas excepciones:

• Los Títulos III y IV se aplicarán partir del 30 de junio de 2024.

• Un grupo numeroso de preceptos enumerados en el artículo 149.4, se aplicarán desde el 29 de junio de 2023, fecha de la entrada en vigor.

Objeto

El reglamento establece requisitos uniformes para la oferta pública y la admisión a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos, de activos y de dinero electrónico, así como requisitos para los proveedores de servicios de criptoactivos.

Estos servicios se enumeran en el artículo 3.16 del reglamento. Sus proveedores se definen en el artículo 3.15.

De acuerdo con el artículo 59.1, no se prestarán servicios de criptoactivos en la UE a menos que quien los preste sea:

• una persona jurídica u otra empresa que haya sido autorizada como proveedora de servicios de criptoactivos, o
  • una entidad de crédito, un depositario central de valores, una empresa de servicios de inversión, un organismo rector del mercado, una entidad de dinero electrónico, una sociedad de gestión de organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) o un gestor de fondos de inversión alternativos, y esté autorizada a prestar servicios de criptoactivos.

En particular, el reglamento establece:

• requisitos de transparencia e información en relación con la emisión, la oferta pública y la admisión a negociación de criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos;
  • requisitos para la autorización y supervisión de los proveedores de servicios de criptoactivos, los emisores de fichas referenciadas a activos y los emisores de fichas de dinero electrónico, así como para su funcionamiento, organización y gobernanza;
  • requisitos para la protección de los titulares de criptoactivos en la emisión, la oferta pública y la admisión a negociación;
  • requisitos para la protección de los clientes de los proveedores de servicios de criptoactivos;
  • medidas dirigidas a prevenir las operaciones con información privilegiada, la divulgación ilícita de información privilegiada y la manipulación del mercado en relación con los criptoactivos, con el fin de garantizar la integridad de los mercados de criptoactivos.

Ámbito de aplicación

El reglamento se aplica a toda persona física o jurídica y a determinadas empresas que participen en la emisión, la oferta pública y la admisión a negociación de criptoactivos o que presten servicios relacionados con los criptoactivos en la UE.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación del reglamento:

• las personas que presten servicios de criptoactivos exclusivamente a sus empresas matrices, a sus propias filiales o a otras filiales de sus empresas matrices;

• el liquidador o administrador que intervenga en el marco de un procedimiento de insolvencia;
  • el BCE, los bancos centrales nacionales de los Estados miembros cuando actúen en su condición de autoridad monetaria, y otras autoridades públicas de los Estados miembros;
  • el Banco Europeo de Inversiones y sus filiales;
  • la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad;
  • las organizaciones internacionales públicas.

Instrumentos excluidos

El reglamento no se aplica a los criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos. El reglamento no se aplica a los criptoactivos que se consideren:

• instrumentos financieros;
  • depósitos, incluidos los depósitos estructurados;
  • fondos, excepto si se consideran fichas de dinero electrónico;
  • posiciones de titulización en el contexto de una titulización;
  • productos de seguro de vida o distintos del seguro de vida pertenecientes a los ramos de seguros o los contratos de reaseguro y de retrocesión;
  • productos de pensiones que, con arreglo al derecho nacional, tengan reconocida como finalidad primaria la de proveer al inversor de unos ingresos en la jubilación y que le den derecho a determinadas prestaciones;
  • planes de pensiones de empleo reconocidos oficialmente;
  • productos de pensión individuales en relación con los cuales el derecho nacional exija una contribución financiera del empleador y en los que ni el empleador ni el empleado tengan posibilidad alguna de elegir el producto de pensión ni a su proveedor;
  • un producto paneuropeo de pensiones individuales;
  • sistemas de seguridad social.

¿Qué son los criptoactivos?

Según el punto 5 de su artículo 3, los criptoactivos son una representación digital de un valor o de un derecho que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro distribuido o una tecnología similar.

Consisten en representaciones digitales de valor o de derechos que pueden aportar grandes ventajas a los participantes en el mercado, incluidos los titulares minoristas de criptoactivos.

Las representaciones de valor incluyen el valor externo no intrínseco que atribuyen a un criptoactivo las partes interesadas o los participantes en el mercado, por lo que es subjetivo y se basa únicamente en el interés del comprador del criptoactivo.

Las ofertas de criptoactivos podrían constituir una forma de financiación innovadora e inclusiva, entre otras para las pequeñas y medianas empresas.

En cuanto a los criptoactivos, cuando se usan como medio de pago, pueden brindar la oportunidad de realizar pagos más baratos, rápidos y eficientes, en especial a nivel transfronterizo, dado que se limita el número de intermediarios.

Tipos de criptoactivos

El Reglamento clasifica los criptoactivos en tres tipos, sujetos a requisitos diferentes en función de los riesgos que entrañen. La clasificación se basa en si los criptoactivos tratan de estabilizar su valor en relación con otros activos.

El primer tipo consta de criptoactivos cuyo objetivo es estabilizar su valor haciendo referencia a una sola moneda oficial (stable tokens). Su función es muy similar a la del dinero electrónico.

Al igual que el dinero electrónico, esos criptoactivos son un sustituto electrónico de las monedas y los billetes y se emplean normalmente para efectuar pagos. Esos criptoactivos deben definirse en el presente Reglamento como “fichas de dinero electrónico”.

El segundo tipo de criptoactivos se refiere a las “fichas referenciadas a activos”, cuyo objetivo es estabilizar su valor haciendo referencia a otro valor o derecho, o a una combinación de estos, incluidas una o varias monedas oficiales (utility tokens). Este segundo tipo abarca todos los demás criptoactivos, distintos de las fichas de dinero electrónico, cuyo valor esté respaldado por activos, a fin de evitar que se eluda el presente Reglamento y hacer que tenga visión de futuro.

Por último, el tercer tipo son los criptoactivos que no son ni “fichas referenciadas a activos” ni “fichas de dinero electrónico”, y cubre una gran variedad de criptoactivos, incluidas las fichas de consumo.

¿Qué regula el Reglamento MiCA?

El Reglamento debe aplicarse también a los criptoactivos que parezcan únicos y no fungibles, pero cuyas características de facto o cuyas características vinculadas a sus usos de facto los harían fungibles o no únicos.

En consecuencia, la definición de “fichas de dinero electrónico” debe ser lo más amplia posible para abarcar todos los tipos de criptoactivos que estén referenciados a una única moneda oficial.

Dado que las fichas de dinero electrónico son criptoactivos y pueden plantear nuevos retos en términos de protección de los titulares minoristas e integridad del mercado, es preciso que se sometan igualmente a normas establecidas en el presente Reglamento con el fin de hacer frente a dichos retos.

Tipos de servicios relacionados con los criptoactivos

Una primera categoría de servicios consiste en asegurar el funcionamiento de una plataforma de negociación de criptoactivos, canjear criptoactivos por fondos o por otros criptoactivos, prestar servicios de custodia y administración de criptoactivos por cuenta de clientes y prestar servicios de transferencia de criptoactivos por cuenta de clientes.

Una segunda categoría comprende los servicios de colocación de criptoactivos, recepción o transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes, ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de clientes, asesoramiento en materia de criptoactivos y gestión de carteras de criptoactivos.

Toda persona que preste profesionalmente servicios de criptoactivos de conformidad con el presente Reglamento debe considerarse un “proveedor de servicios de criptoactivos”.

¿A quién se aplica el Reglamento MiCA?

El presente Reglamento debe aplicarse a las personas físicas y jurídicas, así como a los servicios y actividades de criptoactivos que realicen, presten o controlen, directa o indirectamente, también cuando parte de dichas actividades o servicios se lleven a cabo de forma descentralizada.

Cuando los servicios de criptoactivos se presten de manera totalmente descentralizada sin recurrir a un intermediario, no deben entrar en el ámbito de aplicación del presente Reglamento.

El Reglamento incluye los derechos y las obligaciones aplicables a los emisores de criptoactivos, los oferentes y las personas que soliciten la admisión a negociación de criptoactivos, así como a los proveedores de servicios de criptoactivos.

Cuando los criptoactivos no tengan un emisor identificable no deben entrar en el ámbito de aplicación de MiCA.

Obligación de los oferentes de criptoactivos de presentar un “libro blanco”

En aras de garantizar su protección, debe informarse a los potenciales titulares minoristas de criptoactivos de las características, las funciones y los riesgos de los criptoactivos que se propongan adquirir.

Por ello, a la hora de ofertar al público criptoactivos distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico o solicitar su admisión a negociación en la Unión, los oferentes o las personas que soliciten la admisión a negociación deben elaborar, notificar a su autoridad competente y publicar un documento que contenga la información de divulgación obligatoria (un “libro blanco de criptoactivos”).

La mera admisión a negociación o la publicación de los precios de compra y venta no debe considerarse, en sí o por sí misma, una oferta pública de criptoactivos. Dicha admisión o publicación solo debe constituir una oferta pública de criptoactivos cuando incluya una comunicación que constituya una oferta pública con arreglo al presente Reglamento.

Todo libro blanco de criptoactivos ha de incluir información de carácter general acerca del emisor, el oferente o la persona que solicite la admisión a negociación, el proyecto que se pretenda llevar a cabo con el capital obtenido, la oferta pública de criptoactivos o su admisión a negociación, los derechos y obligaciones asociados a los criptoactivos, la tecnología subyacente empleada en relación con tales criptoactivos y los riesgos correspondientes.

No obstante, el libro blanco de criptoactivos no debe contener una descripción de riesgos imprevisibles y con poca probabilidad de materializarse.

Obligaciones y responsabilidad de los oferentes de criptoactivos

Todos los oferentes y las personas que soliciten la admisión a negociación de criptoactivos, distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico, deben actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, comunicarse con los titulares y potenciales titulares de criptoactivos de manera imparcial, clara y no engañosa, detectar, prevenir, gestionar y comunicar los conflictos de intereses y adoptar medidas administrativas eficaces para garantizar que sus sistemas y protocolos de seguridad se atengan a los niveles de exigencia de la Unión.

Por otra parte, y con la idea de brindar una mayor protección a los titulares de criptoactivos, se aplican normas de responsabilidad civil a los oferentes y a las personas que soliciten la admisión a negociación, así como a los miembros de sus órganos de dirección, con respecto a la información facilitada al público a través del libro blanco de criptoactivos.

Sanciones

Los Estados miembros, de conformidad con su derecho nacional, velarán por que las autoridades competentes estén facultadas para imponer, como mínimo, las siguientes sanciones administrativas y otras medidas administrativas:

1. una declaración pública en la que se indique la persona física o jurídica responsable y la naturaleza de la infracción;
2. un requerimiento dirigido a la persona física o jurídica responsable para que ponga fin a su conducta infractora y se abstenga de repetirla;
3. multas administrativas máximas de al menos el doble de los beneficios obtenidos;
4. en el caso de una persona física, multas administrativas máximas de, al menos, 700.000 euros o, en los Estados miembros cuya moneda oficial no sea el euro, el valor correspondiente en moneda oficial al 29 de junio de 2023.

Igualmente, los Estados miembros, de conformidad con su derecho nacional, velarán por que las autoridades competentes estén facultadas para imponer, en el caso de las infracciones cometidas por personas jurídicas, multas administrativas máximas de al menos:

1. 5.000.000 de euros;
2. el 3% del volumen de negocios total anual de la persona jurídica de acuerdo con los últimos estados financieros disponibles aprobados por el órgano de dirección, según tipo infracción;
3. el 5% del volumen de negocios total anual de la persona jurídica de acuerdo con los últimos estados financieros disponibles aprobados por el órgano de dirección según tipo infracción;
4. el 12,5% del volumen de negocios total anual de la persona jurídica de acuerdo con los últimos estados financieros disponibles aprobados por el órgano de dirección según tipo infracción.

2. REFLEXIONES SOBRE LA REGULACIÓN ARGENTINA DE LOS CRIPTOACTIVOS. GUÍA PRÁCTICA PARA LA IDENTIFICACIÓN, TRAZABILIDAD E INCAUTACIÓN DE CRIPTOACTIVOS. MINISTERIO PÚBLICO FISCAL DE LA NACIÓN    

El procurador general de la Nación dictó la resolución (PGN) 33/2023 por la que recomendó a todos los representantes del Ministerio Público Fiscal el uso de la Guía práctica para la identificación, trazabilidad e incautación de criptoactivos en todas aquellas investigaciones penales que involucren el uso de activos virtuales.

El objetivo de la Guía es brindar a empleados/as, funcionarios/as y magistrados/as del organismo mayores recursos y herramientas para la persecución penal. Para eso, ofrece un abordaje sobre los aspectos teóricos y prácticos vinculados con los activos virtuales más relevantes en relación con la investigación penal.

La Guía busca que los organismos públicos cuenten con los conocimientos y mecanismos actualizados para poder rastrear las distintas transacciones y confiscar los activos virtuales que usarían los delincuentes.

Abarca consideraciones teórico-prácticas sobre activos virtuales basados en la tecnología de cadena de bloques –blockchain– y su investigación penal.

Introduce nociones básicas sobre criptoactivos, sus clasificaciones y denominaciones.

Asimismo, explica cómo se realiza una transacción de criptoactivos, sus claves y mecanismos, los tipos de transacción existentes en la red Bitcoin, las actualizaciones en los blockchains de BTC, los polos de minería y su rentabilidad, las billeteras virtuales, entre otros aspectos.

Hace referencia a las formas legales en las que estos activos digitales son susceptibles de generar obligaciones para sus tenedores, tanto de manera civil, comercial, tributaria como penal.

Considera que el uso de los criptoactivos para la actividad ilícita ha estado cobrando fuerza actualmente, por ello reseñan que “la capacidad de realizar operaciones transfronterizas rápidamente y a través de internet no solo permite a los criminales adquirir, mover y almacenar activos digitalmente, a menudo fuera del sistema financiero regulado, pero también disfrazar el origen o destino de los recursos y dificultar que los sujetos obligados identifiquen las actividades sospechosas de manera oportuna”.

Asimismo, señala la Guía que la búsqueda, agrupación y rastreo de transacciones para poder identificar si estas transacciones son ilícitas, o no, resulta un arduo trabajo para los investigadores.

Este es el principal objetivo de la Guía, impulsar el desarrollo de técnicas investigativas que propendan justamente poder establecer en qué casos se están utilizando los criptoactivos como medios de lavado de dinero o por entidades que financian el terrorismo.

La preocupación sobre el creciente uso delictivo de los criptoactivos viene expresándose a nivel internacional a través de diversos organismos de prevención y control de la delincuencia transnacional, como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), o la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), y destaca al respecto resoluciones, documentos y pronunciamientos de esos organismos.

En diciembre de 2021, el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) elaboró una Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de Activos Virtuales. El trabajo tiene como

objetivo dotar a las autoridades de orden público de herramientas adicionales para la recuperación de activos delictivos y la cooperación internacional en esa materia.

Aclara, además, que estas monedas virtuales no pueden entenderse como “moneda nacional”, ya que no son emitidas por el Banco Central de la República Argentina, y en ese mismo tenor, aduce que tampoco se le puede adjudicar el tecnicismo técnico-jurídico como moneda extranjera y tratarla como tal, porque tampoco son emitidas por un gobierno extranjero.

Por su carácter de bienes inmateriales, pueden ser objeto de los contratos. De acuerdo a lo previsto en el artículo 764 del Código Civil y Comercial de la Nación, las obligaciones civiles y comerciales pueden incluir, como contraprestación debida, la transmisión o puesta a disposición del acreedor de un bien que no es cosa.

A los fines tributarios, a través del dictamen 2/2022, del 16 de junio del 2022, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se expidió sobre la naturaleza jurídica de las criptomonedas y su tratamiento en el impuesto sobre los bienes personales. Hasta ese momento la AFIP consideraba que las criptomonedas revestían la calidad de “bienes inmateriales”, encuadradas en los términos del artículo 19, inciso m) de la ley 23966 del impuesto sobre los bienes personales y, en consecuencia, les resultaba aplicable la exención prevista en el inciso d) del artículo 21 de la ley.

Sin embargo, si bien el dictamen 2/2022 no introdujo una modificación expresa a la ley, en este acto que orienta la actuación de sus funcionarios, se modificó el criterio del organismo al entender que las criptomonedas pueden caracterizarse como una

nueva clase de activo financiero, no tradicional y basado en la tecnología blockchain, que versa, en definitiva, acerca de una

anotación electrónica que incorpora el derecho a una cantidad de dinero determinada.

En esa línea, concluye que las criptomonedas pueden tipificarse como títulos valores, ya que comparten las características principales de estos, es decir, son valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta -la blockchain-, resultan bienes homogéneos y fungibles en los términos del artículo 232 del Código Civil y Comercial, su emisión o agrupación es efectuada en serie -conformada esta por cada bloque que integra la cadena- y pueden ser susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros.

En definitiva, el Fisco concluyó que las criptomonedas conforman un activo financiero alcanzado por el impuesto sobre los bienes personales, de conformidad con lo prescripto en los artículos 19, inciso j) y 22, inciso h) de la ley.

Eso tiene una repercusión importante, no solo por la naturaleza que la AFIP -como organismo público nacional- le otorga a estos activos, sino también porque a partir de este cambio de criterio, estos activos deben ser incluidos en las declaraciones juradas de los contribuyentes, el Ente Recaudador debería tenerlos identificados, hacer perfiles patrimoniales sobre sus titulares, para confrontar si el origen de los fondos para adquirirlos es coherente con la información con que cuenta el organismo y, eventualmente, hacer determinaciones de oficio, ejecuciones fiscales, etc.

A diferencia del reglamento MiCA aplicable a las personas físicas y jurídicas y a determinadas otras empresas, así como a los servicios y actividades de criptoactivos que realicen, presten o controlen, directa o indirectamente, la Guía emitida por el MPF es de aplicación para funcionarios públicos, por ello es esperable que a futuro se emitan normas de organismos de aplicación donde circulan las criptomonedas sobre sanciones aplicables, para quienes operen en el mercado en perjuicio de inversores.