Desde la vigencia en enero de 1995 de la ley 24441, se observa que la figura del fideicomiso ha sido muy utilizada, pero también han sido numerosas las dudas que se han planteado, básicamente por no existir una legislación fiscal que defina claramente los temas básicos de fondo, pues toda la problemática existente se ha tratado a través de dictámenes, informes técnicos y escasa jurisprudencia del Tribunal Fiscal, muchos de ellos contradictorios entre sí, sumado a la falta de consenso en la doctrina. Este cóctel hace favorable un escenario para que los fiscos tomen posiciones recaudatorias.
Con miras a contribuir con aportar soluciones a la problemática fiscal existente, trataremos en el presente trabajo de resumir los principales problemas en vigencia, la jurisprudencia y, luego, dejar sentada nuestra posición al respecto.
- NATURALEZA DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso es un contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo en el cumplimiento de un plazo (no más de 30 años) o condición (la causal) al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
El contrato debe individualizar el o los beneficiarios, que pueden o no existir al tiempo delotorgamiento del contrato.
Vemos que el fideicomiso es un contrato consensual y no tiene personería jurídica, pero sí personería fiscal en función de los impuestos nacionales, provinciales y municipales que resulten aplicables en función de la actividad económica que realicen o de la naturaleza de patrimonio de afectación.
Aquí es donde empieza uno de los puntos de discusión, pues, si el fideicomiso no tiene personería jurídica, ¿qué ocurre cuando se transfieren bienes del fiduciante al fiduciario y de este a los beneficiarios (sea el fiduciante o terceros)?
En tal caso, lo primero que tenemos que entender es que si bien la transferencia se realiza alfiduciario (persona física o jurídica, según el tipo de fideicomiso que se realice), que es quien detentará la propiedad imperfecta de los bienes, el impacto fiscal se medirá en función de considerar al fideicomiso y no al fiduciario como receptor de los bienes. Para entender lo expuesto, imaginemos al fiduciario como el representante legal del patrimonio fideicomitido. Por ello, cuando se sustituye al fiduciario, se mantiene la CUIT del fideicomiso, lo que demuestra que no se modifica el contribuyente de los diferentes gravámenes aplicables. Frente al impuesto de sellos de la Provincia de Buenos Aires, el informe 134/2004 fue emitido disponiendo la no aplicación del gravamen en la sustitución fiduciaria.
Continuando, entonces, si bien el fideicomiso no tiene personería jurídica (debemos separar el fiduciario, que sí puede tenerla, del propio fideicomiso), se generan derivaciones fiscales como si realmente la tuviera. Por ejemplo, cuando el fiduciante coincide con el beneficiario, salvo fideicomisos financieros, o cuando el beneficiario está domiciliado en el exterior, los resultados se consideran provenientes de la tercera categoría a los fines de la determinación de la ganancia neta del fiduciante/beneficiario.
En este caso en que el fiduciante es una empresa local, no vemos planteo alguno. Pero si fuera una persona física, el tratamiento de una renta se transformaría en renta de tercera por lo antes expuesto.
Por lo que, insertando la figura de un fideicomiso, se generaría un tratamiento distinto, respecto del que hubiera correspondido si no existiera el mismo. Es decir, estaríamos vulnerando la neutralidad tributaria que consideramos debiera existir.
Más aún, existen problemas cuando el fiduciante/beneficiario de los bienes y réditos es una entidad exenta de impuestos, aspecto que veremos más adelante.
- PATRIMONIO SEPARADO E IMPOSICIÓN PATRIMONIAL
Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (arts. 14, 15 y 16, L. 24441), lo que constituye una excepción al principio de unicidad y universalidad patrimonial por el cual cada persona responde ilimitadamente con su patrimonio.
Tales bienes quedan afectados al negocio fiduciario y están al margen de la agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, salvo fraude. Y viceversa. Lo expuesto fue reafirmado por la AFIP en dictámenes 54/2005 y 56/2005.
2.1. Impuesto a la ganancia mínima presunta
Los fideicomisos constituidos en el país conforme la ley 24441, excepto los financieros, son contribuyentes del tributo. Asimismo, atento a lo dispuesto por el dictamen (DAT) 17/2004, AFIP considera que todos los fideicomisos, aunque no generen renta, deben tributar el gravamen.
Una interpretación contraria violaría el principio de reserva de ley [Dicts. (DAT) 15/2006 y /2011].
No obstante, en el medio de ambas normas, existe el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Hermitage” del 15/6/2010, donde se concluyó la inconstitucionalidad del gravamen en tanto el mismo no pudiera absorberse contra ganancias futuras de la empresa. Por lo expuesto, y considerando el dictamen 4/2011, llegaríamos a concluir que no obstante el fallo de la Corte, el Fisco sigue sosteniendo que no puede excluirse de tributar a los fideicomisos no financieros por vía interpretativa.
Por otro lado, respecto de dicho patrimonio autónomo, atendiendo al dictamen (DAT – AFIP) 75/2007, procede la tributación del impuesto a la ganancia mínima presunta, considerando que los beneficiarios no serán sujetos exentos del gravamen.
Vale destacar que en el dictamen (DAT – AFIP) 74/2004 se eximió un fideicomiso de administración, teniendo en cuenta que el fiduciante y único beneficiario reviste la naturaleza de sujeto exento del tributo en cuestión.
En el dictamen (DAT) 40/2007, referido a un fideicomiso público donde el Estado actúa como único fiduciante y, a su vez, beneficiario, se eximieron los bienes integrantes del fondo fiduciario, pues no generan hechos imponibles.
Por otro lado, en el dictamen 31/2008, AFIP consideró que el fideicomiso ordinario se encuentra sujeto al impuesto a la ganancia mínima presunta, con independencia de que los bienes que lo componen pertenezcan a un fiduciante mutual exento del tributo, pues los beneficiarios serían sujetos distintos y alcanzados por el gravamen.
En el dictamen (DAT) 1/2009, vinculado a un fideicomiso ordinario público (fiduciante y beneficiario de la Prov. de Corrientes), constituido conforme la ley de la Provincia de Corrientes, y no conforme la ley 24441, se dispuso que el patrimonio fideicomitido no tributa el impuesto patrimonial (IGMP) por no constituirse dentro de la ley antes mencionada; por ende, está fuera del objeto del tributo (el dictamen destaca la exención por los resultados del fideicomiso, en cambio, dispone la sujeción al IVA). En el dictamen (DAT) 7/2009, pero relativo a un fideicomiso financiero público provincial, se reafirma la procedencia de la ley provincial por encima de la ley 24441, no existiendo impuesto a la ganancia mínima presunta aplicable, por tratarse de un fideicomiso financiero; asimismo, se eximen las cuentas bancarias del impuesto sobre los débitos y créditos bancarios, por interpretarse que el patrimonio pertenece al Estado provincial, exento de dicho gravamen. En este caso no se hace mención a que el fondo fiduciario es independiente del fiduciante/beneficiario.
En consulta resolución 21/2009, el Fisco mantiene el criterio de que el impuesto a la ganancia mínima presunta no procede para fideicomisos públicos avalados por las provincias que tengan por finalidad el interés público, pues no están dentro de la ley 24441.
Como conclusión de lo expuesto, observamos que los dictámenes van y vienen sin atacar el fondo de la cuestión, que es que los fideicomisos públicos, por detentar bienes de interés público aportados por el Estado, quien a su vez es el beneficiario, no debieran estar sujetos a tributación alguna, atento a la naturaleza del fideicomiso público, y no considerando si el mismo fue constituido o no conforme la ley 24441.
Similares consideraciones valen para aquellos fideicomisos constituidos por entidades exentas.
2.2. Impuesto sobre los bienes personales. Responsable sustituto
El régimen de responsabilidad sustituta dispone que los fiduciarios deben ingresar el impuesto del 0,5% respecto de los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso (vemos que no se pueden deducir deudas, a diferencia de la responsabilidad sustituta de acciones). El régimen en cuestión no se aplica en:
- fideicomisos financieros;
- fideicomisos donde el fiduciante sea el Estado en sus diferentes niveles de gobierno;
- fideicomisos destinados al desarrollo de obras de infraestructura que constituyan un objetivo prioritario y de interés del Estado Nacional.
La ley presume sin admitir prueba en contrario que los bienes que integran el fideicomiso pertenecen a sujetos pasivos del tributo. Se plantea aquí si el fiduciante debe declarar o no un derecho contra el fideicomiso por lo que tenga que recibir a futuro, sean unidades, efectivo, etc.
Los fiduciantes, personas físicas, que entreguen los bienes no computarán los mismos en su base imponible. Este mecanismo es aplicable si el fiduciario hubiera ingresado a su vencimiento el impuesto como responsable sustituto, pues, de lo contrario, los fiduciantes deben incorporar los bienes dados al fideicomiso junto al resto de sus bienes y determinar el impuesto sobre la base de la sumatoria de sus bienes, lo que puede arrojar una alícuota mayor al 0,5% (la escala varía del 0,5% al 1,25%).
2.3. Impuesto sobre los débitos y créditos bancarios
Finalmente, vale destacar que frente al impuesto sobre los débitos y créditos bancarios la AFIP estableció en los dictámenes (DAT) 7/2009 y 110/2011 que las cuentas corrientes de los fideicomisos públicos donde el fiduciante y beneficiario es el Estado, no se encuentran exentas, pues el patrimonio fiduciario representa un patrimonio separado del Estado.
Observamos la falta de uniformidad en los criterios ante distintos gravámenes.
- TRANSFERENCIA FIDUCIARIA DE LOS BIENES
3.1. El fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad fiduciaria. Extinguido el fideicomiso, se transfiere a los beneficiarios la propiedad plena.
La transferencia de bienes que realiza el fiduciante al fiduciario es definitiva, irrevocable [confirmado ello en el Dict. (DAT) 11/2002 y en el fallo “Eurnekian” – CN Penal Ec. – Sala A – 6/8/2003].
Dicha propiedad, luego en cabeza del fiduciario, está limitada en el tiempo y está sujeta a loscondicionamientos dispuestos en el contrato de fideicomiso.
Lo expuesto no implica que el fiduciante no haya cortado con la propiedad de los bienes transferidos, que es la esencia del fideicomiso, a diferencia de otras figuras como la administración de patrimonios de terceros, esta última legal y fiscalmente totalmente diferente a la anterior.
De tal manera, queda definir si la naturaleza de la transferencia de bienes al fiduciario poseeimplicancias fiscales. Al respecto, diversas son las posiciones que se asumen en doctrina, que se pueden sintetizar en:
- transmisión gratuita;
- transmisión onerosa;
- transmisión a título de fiducia, de confianza, y, por ende, neutra.
Consideramos que para determinar las implicancias fiscales de la transmisión de bienes del fiduciante al fiduciario y de este a los beneficiarios, deben examinarse las características del negocio subyacente en el contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre las partes surgidas dentro y fuera del marco contractual.
No podemos circunscribirnos a la simple definición de que la transmisión fiduciaria es una transmisión en fiducia, distinta, por ende, de las demás transmisiones de bienes onerosas o gratuitas.
Debe considerarse, entonces, como primer marco de referencia, la realidad subyacente de cada negocio en particular.
Luego, debemos tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 84 de la ley 24441, que dispone la no tributación en el IVA por la prestación financiera involucrada en la cesión de créditos al fideicomiso.
El motivo de esta exención, teniendo en cuenta el contexto en el cual se dictó la ley con el objeto de estimular la securitización de préstamos de largo plazo, fue evitar la generación de un IVA débito fiscal por parte del fideicomiso sobre la diferencia entre el precio pagado por los créditos y el valor final de los mismos con sus intereses hasta la fecha de finalización (imaginemos que eran plazos promedio de 10 años). De haberse gravado la operación, en algunos casos el fiduciante tendría un IVA crédito fiscal a pagarle al fideicomiso mayor que el importe que tendría derecho a percibir por ceder el flujo crediticio a su valor actual.
Entendiendo la raíz de la justificación de la exención, concluimos que si se han excluido del IVA las prestaciones financieras es porque en la posición del legislador, de no haber existido tal disposición, procedería la tributación conforme las normas del IVA. Por ende, las demás transferencias de bienes onerosas a un fideicomiso se encontrarán gravadas, dependiendo ello del sujeto, tipo de bienes transferidos y del impuesto en cuestión.
De tal manera, las transferencias gratuitas no tienen implicancias tributarias. Asimismo, las disposiciones del artículo 1139 del Código Civil (relacionado con la definición de contratos gratuitos u onerosos, radicado ello en la existencia de una prestación) debemos analizarlas en su justa interpretación, pues de lo contrario llegaríamos a la errónea conclusión de que la transferencia de bienes a un fideicomiso en garantía o de administración se encuentra sujeta a imposición por el simple hecho de que el fiduciario tiene la obligación de restituir el bien, en igual o diferentes condiciones.
Se confunde la naturaleza del fideicomiso con el mandato. Las realidades jurídicas son completamente diferentes, dado que en el mandato hay mandante y mandatario, y los bienes son de propiedad del mandante, en tanto que en el fideicomiso los bienes pertenecen al fiduciario hasta que se produzca la causa para entregarlos a los beneficiarios o se cumpla el plazo máximo de 30 años.
No compartimos el criterio de dejar de lado la naturaleza onerosa o gratuita de la transmisión de los bienes, por prevalecer el concepto de transferencia en fiducia, pues la misma, para el fiduciante, implica un desapoderamiento que implica dar de baja de su patrimonio contable y legal tales bienes, pudiendo (o no) recibir en contrapartida contraprestación alguna.
Realizar el análisis sobre la base del concepto de la transferencia en fiducia, si bien es válido legalmente, motiva desconocer fiscalmente el artículo 84 de la ley 24441, que exime únicamente frente al IVA a la prestación financiera existente en la securitización. Dicho artículo motiva considerar que la transferencia fiduciaria siendo onerosa tendrá implicancias fiscales en los impuestos que corresponda; en cambio, siendo gratuita, la implicancia fiscal es nula.
A partir del entendimiento de estos conceptos básicos y no confundiendo la figura del fideicomiso con la del mandato, podremos interpretar la más diversa variedad de fideicomisos, cualquiera sea su índole.
Destacamos que existen posiciones contrarias basadas en considerar que la transferencia fiduciaria no tiene implicancias fiscales, pues es a título fiduciario. En tal caso, la pregunta es qué sentido tiene la exención antes comentada.
No es necesario analizar si la transferencia en cuestión implica o no venta encubierta, pues si existe simulación de una venta, la operación deberá recaracterizarse en función de la realidad del negocio subyacente.
3.2. Complementando lo expuesto, resultan válidas las consideraciones vertidas por la AFIP en el dictamen (DAT) 55/2005, en tanto el fiduciante haya recibido una contraprestación económica sobre los bienes que aporta. En tal sentido, el “derecho a recibir” unidades debe evaluarse en función de la realidad económica de la operación inmobiliaria.
Cuál sería la situación si el fiduciario tuviera a su cargo la realización de las obras y vender las unidades y, posteriormente, entregar el dinero producido por la enajenación de las mismas a los fiduciantes. En este caso, la realidad económica de la operación no puede ser distinta a la que resulta de un accionista que aporta terreno y dinero para que la sociedad construya y venda unidades y luego se disuelva, liquidando en la misma vía la correspondiente distribución de utilidades.
3.3. Por otro lado, no se encontrarán alcanzadas las transferencias de bienes realizadas con motivo de un fideicomiso testamentario, por el hecho de que en el mismo contrato se pacte una retribución al fiduciario. Debe quedar claro que estamos frente a dos hechos económicos (la transmisión de los bienes y la prestación de servicios): el primero, no gravado por no existir onerosidad; y el segundo, gravado, según la legislación correspondiente.
3.4. Definimos, entonces, que la transmisión de bienes a un fideicomiso se encontrará dentro del objeto del impuesto a las ganancias (o, en su caso, del impuesto a la transferencia de inmuebles, si se tratase de inmuebles y personas físicas fiduciantes), de existir onerosidad en la realidad del negocio. Por ejemplo: fideicomiso inmobiliario o financiero. No así en un fideicomiso testamentario o de garantía.
De existir aporte de inmuebles al fideicomiso, se plantea la inquietud del valor por el cual realizar el aporte (costo o plaza) y, en el caso de valor de plaza, el momento de imputar la renta devengada por el mayor valor aún no percibido (al permutarse o al adjudicarse la unidad). Está claro que no puede imputarse la renta en función del criterio del devengado exigible, pues no se trata de una venta en cuotas.
Asimismo, la posterior asignación de bienes del fiduciario a los beneficiarios plantea el valor por el cual realizar la misma. La AFIP, en respuesta a la Comisión de Enlace con el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 19/7/2006, dispuso que debe tomarse el valor de plaza.
No obstante, en el dictamen (DAL) 8/2010, estableció que el valor a considerar es el costo.
Esta duda interpretativa se vería subsanada con el proyecto antievasión III, que dispone incorporar dentro del texto de la ley del gravamen que las asignaciones de bienes del fiduciario a los beneficiarios se realicen al valor de plaza.
3.5. En el IVA deberá analizarse la implicancia según el tipo de bien y del sujeto que realice la transferencia para determinar si se perfecciona o no hecho imponible, aun existiendo onerosidad en la transferencia [conf. Dicts. (DAT – AFIP) 61/1995 y 19/2003].
Vale recordar que si estamos frente a una transferencia gratuita de inmueble utilizado como bien de uso, y la misma se realiza dentro de los 10 años de haberse computado los respectivos créditos fiscales de la obra integrante de tal inmueble, procederá el reintegro de los créditos fiscales.
3.5.1. Se plantea la inquietud de quién es el sujeto pasivo del IVA, ya sea el fiduciante/beneficiario de las unidades o el fideicomiso.
Recordemos que para que exista hecho imponible en la venta de un inmueble se deben cumplir dos requisitos concurrentes:
- realizar obra sobre inmueble propio;
- el sujeto empresa constructora debe realizar la obra con ánimo de lucro.
Observamos que si el fideicomiso solo construye para entregar la obra al fiduciante, quien luego se encargará de enajenar tales obras (asumamos, oficinas) a responsables inscriptos en el IVA, queda el interrogante de quién es el sujeto pasivo del tributo.
El fideicomiso realiza la obra sobre inmueble propio, pero no tiene ánimo de lucrar.
El fiduciante-beneficiario tiene ánimo de lucro, pero no realiza la obra sobre inmueble propio, dado que la propiedad, aún fiduciaria, es detentada por el fiduciario.
En los dictámenes (DAT) 16/2006, 18/2006 y 27/2007, AFIP sostuvo que el fideicomiso es quien realizó la obra sobre inmueble propio, asimismo a quien le facturaron los créditos fiscales, pero no puede trasladar los mismos al fiduciante cuando le transfiera las obras. Por ende, el fiduciante no generará luego débitos fiscales cuando venda las unidades (criterio dividido en doctrina) y, asimismo, perderá el cómputo de créditos fiscales, dada la imposibilidad de que sean transferidos.
Tal como disponen los dictámenes (DAT) 16/2006 y 18/2006, los fiduciantes solo podrán computarse el IVA crédito fiscal contra los ingresos gravados por los alquileres que realicen, pero no mencionan qué ocurre si se venden las unidades. Este vacío legal permitiría interpretar que tales créditos (en la hipótesis de que fueran transferidos al fiduciante) serán un costo que no podría aplicarse contra ingresos no gravados por la venta de las unidades.
El Fisco deja de lado la posición del consultante sobre aplicar el dictamen (DAL) 88/2001 paraoperaciones bajo la figura de consorcio.
Comentamos que la figura de consorcio de construcción fue analizada, asimismo, en el dictamen (DAT) 41/1985, donde se menciona que la adjudicación de las unidades entre los integrantes de un consorcio de construcción no configura venta ni se encuentra gravada por el IVA, ya que la referida adjudicación constituye un acuerdo entre partes destinado a la asignación de las unidades construidas, puesto que la propiedad de las mismas siempre perteneció a los consorcistas. La AFIP no ha aceptado la aplicación de este criterio para los fideicomisos inmobiliarios.
3.5.1.1. La posición mencionada en los dictámenes anteriores no se ha mantenido en función de la jurisprudencia que ahora se analiza.
La justicia se expidió en la causa “López, Mariana (TF 32308-I) c/DGI” (CNFed. Cont. Adm. – Sala III – 6/8/2013), sobre el tratamiento en el IVA de operaciones de construcción de obra sobre inmueble.
El Fisco considera que, al ser los fiduciantes beneficiarios del contrato, y, por ende, copropietarios del inmueble entregado al fideicomiso, es razonable interpretar que si el fiduciante entrega el bien en fiducia, y, cumplido el objeto, este vuelve a él, entonces los fiduciantes en la realidad económica nunca se habían desprendido del dominio pleno del bien, y, por ende, solo hubo una transición donde el bien estuvo bajo el dominio imperfecto del fiduciario, lo cual permite concluir que los fiduciantes se han servido de la figura del fideicomiso para la construcción del edificio en un inmueble propio, configurándose el hecho imponible previsto en el artículo 3, inciso b), de la ley de IVA (construcción de obra sobre inmueble propio), en tanto el fiduciario operó como un tercero a través de quien se llevó adelante la obra. Ello es así, toda vez que, aunque los bienes afectados al fideicomiso constituyan un patrimonio independiente, lo cierto es que los fiduciantes en la realidad económica únicamente se desprendieron transitoriamente del dominio del bien, con el fin de construir un inmueble afectado a propiedad horizontal y, luego, al adjudicárseles las unidades funcionales en su calidad de beneficiarios, recuperaron el dominio pleno del bien, el cual posteriormente enajenaron.
En consecuencia, la obra realizada sobre el inmueble se encuentra gravada. Por ello, cuando se produce la venta de las unidades, procede tributar IVA.
La consecuencia negativa es que los débitos fiscales se generarán en el fiduciante, mientras que los créditos fiscales no podrán descargarse por el mismo, dado que están facturados a nombre del fideicomiso, generando un costo de la estructura.
3.5.2. Vale mencionar ahora la causa “Fideicomiso Nordelta” (Sala A – 30/7/2013) del Tribunal Fiscal de la Nación, donde el Fisco cuestionó la no tributación sobre el valor de las obras que se enajenaban en el precio de venta de los terrenos, pero que jurídicamente se instrumentaban de manera separada.
El Fisco consideró que claramente no se trata de la mera venta de un lote, toda vez que según surge de la documental agregada el área de viviendas y el área común de infraestructura conforman un todo inescindible, que no puede modificarse por quienes resulten adquirentes de los terrenos.
Es así como, más allá de la forma jurídica adoptada, de acuerdo con la documentación obrante en los antecedentes administrativos, se ha verificado la hipótesis de incidencia prevista en el artículo 3, inciso b), de la ley de IVA, al tratarse de un sujeto que desarrollaba obras sobre inmueble propio para lucrar con la posterior venta de inmuebles; es decir que actuaba como empresa constructora.
La posición fiscal considera que el precio de la venta de acciones, que da derecho al uso de las instalaciones (en nuestra opinión, la obra es transferida, pero no sobre el inmueble propio que se está vendiendo, sino sobre el inmueble o espacio común a todos los propietarios; por lo cual, no habría hecho imponible), integra el precio de venta de los lotes; y, la segunda, que a efectos de determinar el quantum de la base imponible debe considerarse el costo de las obras realizadas, a los efectos de ponerlo en condiciones de comercialización.
3.6. En el impuesto sobre los ingresos brutos también procede el análisis de la naturaleza de bienes transferidos, sujetos y existencia de habitualidad en el hecho económico oneroso.
La Provincia de Buenos Aires establece en los informes técnicos 77/2006 y 44/2009 que la tributación procede solo en la adjudicación de las unidades, validando la no tributación en la transferencia inicial del fiduciante al fiduciario.
3.7. Frente al impuesto de sellos, por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, no se tributará por la transferencia onerosa de bienes en fiducia, pero sí corresponderá por el contrato de servicios atribuible al fiduciario (art. 416, CF).
Para el caso de jurisdicciones que no eximan la transferencia fiduciaria de los bienes, la totalidad de los Códigos Fiscales disponen mitigar la carga tributaria cuando se trate de actos interdependientes, debiendo tributarse sobre el de mayor rendimiento fiscal.
Deberá, asimismo, analizarse en las distintas jurisdicciones la aplicación de la exención para los fideicomisos financieros colocados por oferta pública, incluso los actos vinculados con la constitución del mismo, lo que permitiría interpretar la exención para las transferencias fiduciarias.
- FIDEICOMISOS FINANCIEROS. IMPUESTO SOBRE LOS INGRESOS BRUTOS. CONVENIO MULTILATERAL
Las diferentes jurisdicciones, con mayor o menor prolijidad, incorporaron a los fideicomisos como sujetos de impuestos. Por ende, en la medida en que el fideicomiso realice hechos imponibles previstos en las legislaciones locales, resultará sujeto del impuesto, salvo exención aplicable.
En el caso de la Ciudad de Buenos Aires se dispone con relación a la determinación de la base imponible que los ingresos brutos obtenidos por los fideicomisos recibirán el tratamiento tributario que corresponda a la naturaleza de la actividad económica que realicen.
En el caso de que el fiduciario de un fideicomiso financiero originado en la securitización de créditos sea una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores, existen diferentes posturas en cuanto a la atribución de la base imponible, ya sea por el artículo 2 de la norma del Convenio o por el artículo 7.
Una de las posturas es la de considerar que el fideicomiso encuadra dentro de lo previsto en el artículo 7 de regímenes especiales del Convenio Multilateral.
En dicho artículo, se incluyen las entidades de seguros, de capitalización y ahorro, de créditos, y de ahorro y préstamo, no incluidas en el régimen del artículo siguiente (art. 8, que es para entidades financieras).
Para estos casos, se prevé que cuando la administración o sede central se encuentre en unajurisdicción y se contraten operaciones relativas a bienes o personas situadas o domiciliadas en otras se atribuirá a esta o estas jurisdicciones el 80% de los ingresos provenientes de la operación y el 20% restante a la jurisdicción donde se encuentre situada la administración o sede central.
Nuestra opinión es que los fideicomisos financieros no encuadran específicamente dentro de lo previsto en el artículo 7 de regímenes especiales del Convenio Multilateral, porque el fideicomiso no es quien realizó el otorgamiento de los préstamos originales con capital propio.
En este caso, entendemos que el fideicomiso se limita a la administración de los créditos que le fueron cedidos, en beneficio de los sujetos designados como beneficiarios de los valores fiduciarios; es decir, en la administración de una cartera de créditos originados por terceros, de la cual resulta titular fiduciario sin haber desembolsado recursos propios. Por ende, los rendimientos de los bienes fideicomitidos no retribuyen un capital propio dado en préstamo. Precisamente, la característica principal que diferencia y enmarca las entidades de crédito cuya inclusión prevé el artículo 7 del Convenio consiste en que las mismas otorgan financiaciones con capital propio.
La segunda postura, a la cual adherimos, es la de considerar que, dado que los fideicomisosfinancieros no se encontrarían dentro de lo previsto por el artículo 7, encuadran, por lo tanto, dentro del Régimen General del artículo 2 del Convenio Multilateral.
Destacamos que en la resolución (Com. Pl.) 21/2012 queda claramente expuesta la opinión de dicho organismo en cuanto a que los fideicomisos financieros debieran tributar por el Régimen General de las normas de Convenio Multilateral.
- FIDEICOMISOS FINANCIEROS. SITUACIÓN FISCAL DE LOS BENEFICIARIOS
5.1. Impuestos a las ganancias y al valor agregadoLa ley 24441 dispone en sus artículos 83 y 84 lo siguiente:
- Artículo 83. Los títulos valores representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan para la titularización de activos serán objeto del siguiente tratamiento impositivo:
a) Quedan exentas del IVA las operaciones financieras y las prestaciones relativas a su emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelación, como así también las correspondientes a sus garantías.
En nuestra opinión, el alcance del beneficio es comprensivo de prestaciones financieras vinculadas con el proceso de colocación y rescate de los citados títulos, pues un alcance amplio desvirtuaría el beneficio, eximiéndose, por ejemplo, el informe impositivo que realice el asesor fiscal legal.
b) Los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición, como así también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital, quedan exentos del impuesto a las ganancias, excepto para sujetos que practiquen el ajuste por inflación impositivo. Tratándose de beneficiarios del exterior no se aplican las limitaciones del artículo 21 de la ley del gravamen referidas al decaimiento de exenciones por transferencia de ingresos exentos a fiscos extranjeros.
El tratamiento impositivo establecido será aplicable cuando los referidos títulos valores se coloquen por oferta pública.
- Artículo 84. A los efectos del IVA, cuando los bienes fideicomitidos fuesen crédito, las transmisiones a favor del fideicomiso no constituirán prestaciones o colocaciones financieras gravadas.
Cuando el crédito incluya intereses de financiación, el sujeto pasivo del impuesto por la prestación correspondiente a estos últimos continuará siendo el fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al cesionario o a quien este indique, en cuyo caso será quien lo reciba el que asumirá la calidad de sujeto pasivo.
Por otro lado, para el caso de resultados de certificados de participación, los mismos, por su asimilación a dividendos por el artículo 46 de la ley del gravamen, no se encuentran sujetos al impuesto a las ganancias, salvo respecto de personas físicas del país o cualquier sujeto del exterior para los cuales se aplica la retención del 10%, conforme dispone la ley 26893.
Tratándose de enajenación de títulos valores por parte de personas físicas, en tanto no tengan oferta pública procederá tributar sobre los resultados de los mismos la alícuota del 15%. De tratarse de sujeto empresa local, la operación siempre está gravada y la alícuota es del 35%. En caso de sujetos del exterior, sin importar si existe o no oferta pública, procede la presunción del 90% sobre la alícuota del 15% y, en su caso, el 15% sobre el resultado real (precio de venta menos costo y gastos relacionados).
5.2. Impuesto sobre los ingresos brutos. Ciudad de Buenos AiresRespecto de sujetos empresas del país como personas físicas habitualistas, tanto el interés como el resultado que distribuyan los títulos de deuda y certificados de participación se encuentran gravados por no existir literalmente una exención al respecto.
También procede la gravabilidad por la venta de los mismos.
5.3. Impuesto sobre los bienes personalesLas personas físicas y sucesiones indivisas del país deben tributar el gravamen por su tenencia de títulos de deuda y certificados de participación.
Respecto de sujetos del exterior, procede, de corresponder, la tributación sustituta, conforme dispone el artículo 26 de la ley del gravamen, no siendo aplicable la responsabilidad sustituta presunta dispuesta en el cuarto párrafo de dicho artículo.
5.4. Impuesto a la ganancia mínima presuntaLos sujetos empresa del país deben tributar por su tenencia de títulos de deuda y certificados de participación.
- FIDEICOMISOS E INGRESOS DE FONDOS DE PARAÍSOS FISCALES
El artículo 18.1 de la ley 11683, incorporado por la ley 25795 (BO: 17/12/2003), dispone que todo ingreso de fondos proveniente de jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación (actualmente, jurisdicciones que cooperen en informar según tratados con el Fisco argentino, atento a lo dispuesto por el D. 589/2013) se considerará incremento patrimonial no justificado con las implicancias que ello genera en los diferentes gravámenes, asumiendo que se trata de fondos que fueron no declarados y remitidos desde tales jurisdicciones para ser utilizados por los deudores vía la remisión de tales fondos, cualquiera sea la forma jurídica utilizada, sea préstamo o aporte de capital. Tal presunción no será aplicable en los casos en que se pruebe que los fondos se originaron en actividades realizadas por el remitente o un tercero en la respectiva jurisdicción, o se trate de la devolución de inversiones realizadas y declaradas fiscalmente.
La implicancia del impuesto a las ganancias e IVA se calcula sobre el 110% de los montos recibidos.
Esta disposición, no siempre considerada al estructurar fondeos desde el exterior, resulta una limitante, especialmente para los casos de fideicomisos financieros que realizan emprendimientos económicos, y como forma de estructurar el fondeo se utilizan jurisdicciones que poseen baja tributación (sin régimen de cooperación en la información de acuerdo con las normas actuales) y secreto bancario.
- PRECIOS DE TRANSFERENCIA
Si bien las disposiciones de precios de transferencia fueron dictadas para lograr que los precios en transacciones económicas internacionales respondan a valores de mercado entre partes independientes cuando se celebren entre compañías locales y sus vinculadas o casa matriz del exterior, como cuando utilicen jurisdicciones consideradas paraísos fiscales (jurisdicciones que no cooperen en informar a la AFIP), veremos que pueden resultar aplicables a los fideicomisos.
La ley del impuesto a las ganancias (LIG) dispone aplicar las normas mencionadas cuando se trate de fideicomisos en los cuales el fiduciante y beneficiario sea un sujeto del exterior.
El problema se plantea en fideicomisos financieros cuando el inversor en los títulos valores posea una inversión significativa que, asamblea de bonistas de por medio, pueda influenciar en el orden y forma de distribución de resultados, afectando a bonistas con tenencia minoritaria.
Recordemos que el artículo 15.1 de la ley del gravamen y la resolución general 1122, Anexo III, referido a supuestos de vinculación, disponen, entre otros, la aplicación de las normas en cuestión cuando un sujeto empresa (entre los cuales se incluyen los fideicomisos) realiza transacciones con otro sujeto del exterior que, entre otros aspectos, logra influenciar en la toma de decisiones o, de otra forma, tiene algún control por el cual participa en la dirección del negocio.
- PROBLEMAS IMPOSITIVOS EN LOS CLUBES DE CAMPOS. PROVINCIA DE BUENOS AIRES
En dicha jurisdicción, por decreto ley 9404/1986 y reglamentario 8912/1977 de ordenamientoterritorial y uso del suelo, se facilitó parcelar geodésicamente el terreno a urbanizar, imponiendo la formación de un ente jurídico de propietarios que mantenga en su dominio los espacios comunes mediante servidumbres recíprocas.
Tales emprendimientos habitualmente se desarrollan mediante una asociación civil sin fines de lucro y bajo la figura de sociedad anónima, por lo que sería procedente aplicar la exención prevista en el artículo 20, inciso f), LIG.
En cuanto al IVA, se plantea el tema de debate, atento a la opinión vertida por el Fisco en los dictámenes (DAL) 19/2006, 41/2006, donde considera la figura elusiva en la aplicación del gravamen, pues los adquirentes de las unidades no adquieren las obras realizadas sobre el predio, sino las acciones (operación exenta de IVA) de la entidad exenta que recibe la propiedad de los mismos.
Tengamos en consideración que el desarrollo urbanístico se realiza por el régimen de propiedad horizontal, ley 13512, donde el comprador adquiere una unidad funcional y un porcentual de los espacios comunes, pero esta última bajo la figura de compra de las acciones de la entidad exenta que detenta la propiedad de los mismos.
El quid de la cuestión radica en que la normativa provincial permite que los emprendimientos se constituyan por parcelas de dominio independiente a fin de cumplir con la normativa respectiva y que los espacios comunes se transmitan a título gratuito a la entidad exenta, cuyas acciones se adquirirán por los propietarios.
En tal caso, el valor de las obras no estará sujeto al tributo por no existir hecho imponible, y asimismo la venta de las acciones, otorgando la propiedad de los espacios comunes, está exenta del IVA.
El cuestionamiento fiscal radica en interpretar la realidad económica de la operatoria más allá de las formas jurídicas utilizadas, y pretende gravar el valor de las obras transferidas (el fondo de la cuestión está plasmado en la jurisprudencia “Fideicomiso Nordelta”, que ya fue comentada en el punto 3.5.).
Si bien este tema, en tanto se estructure adecuadamente, no implica una elusión por existir normas provinciales que permitan realizar el emprendimiento en la forma realizada, debe tenerse presente la posición del Fisco a la fecha.