JULIÁN A. MARTÍN
EL FALLO “INC SA” FRENTE AL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE PASIVOS
A consecuencia del fallo “INC SA” dictado por la Corte, el autor analiza el marco legal de la deducción de los intereses y las posiciones asumidas sobre el tema por el Tribunal Fiscal de la Nación, la Cámara de Apelaciones, la Procuración del Tesoro y la Corte Suprema de Justicia, para concluir con su opinión y una reflexión no planteada en el fallo.
I – INTRODUCCIÓN
La AFIP y las empresas vienen litigando en relación con la procedencia -o no- del principio de universalidad del pasivo.
Tanto el Tribunal Fiscal de la Nación como la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal han dictado fallos en favor y en contra.
Más allá del fallo “INC SA”(1), que se resolvió por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15/7/2021,de manera contraria al criterio del contribuyente, existen otras causas también involucradas en la misma situación que no llegaron a esta instancia:
– “Swift Armour”(2): préstamo contraído para efectuar una reducción de capital.
– “Alto Paraná”(3): fondos por emisión de obligaciones negociables destinados al rescate de acciones y al pago de dividendos.
– “Entertainment Depot”(4): préstamos tomados para financiar la compra de un paquete accionario.
– “Tetra Pak”(5): préstamos obtenidos para la cancelación de dividendos.
– “IVAX Argentina”(6): préstamos tomados para financiar la compra de un paquete accionario.
EL FONDO DE LA CUESTIÓN SE BASA EN LO SIGUIENTE
– Si la ley de impuesto a las ganancias prevé o no el principio de afectación patrimonial para las personas jurídicas (cuando sí lo prevé expresamente para las personas humanas) o, por el contrario, se aplica el criterio de universalidad de pasivos.
– La vinculación de la deuda con operaciones que en opinión del Fisco no se consideran relacionadas con hechos económicos gravados por el tributo (requisito dispuesto en la ley del impuesto a las ganancias, y no en la de obligaciones negociables -ON-).
– Si las obligaciones negociables (ON) emitidas cumplieron los requisitos dispuestos por el art. 36 bis de la ley 23962, que permiten aplicar las exenciones dispuestas en el art. 36 de dicha ley para los inversores (IVA, e impuesto a las ganancias para determinados sujetos), pero en absoluto limitan la deducción de los intereses en caso de que no se cumplan los mismos.
Vale resaltar que la deducción de los intereses se trata en el art. 37 de dicha ley y no remite al cumplimiento de requisito alguno, salvo los principios generales dispuestos en la ley de impuesto a las ganancias (vinculación con operaciones gravadas).
En cuanto a los requisitos dispuestos por el art. 36 bis para eximir de IVA e impuesto a las ganancias a los intereses que cobre el inversor los mismos son los siguientes:
– Que las ON se coloquen por oferta pública, conforme disposiciones de la CNV.
– Que la emisora garantice la aplicación de los fondos a obtener mediante la colocación de las obligaciones negociables:
i) a inversiones en activos físicos y bienes de capital situados en el país,
ii) adquisición de fondos de comercio situados en el país,
iii) integración de capital de trabajo en el país,
iv) refinanciación de pasivos,
v) integración de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora, a la adquisición de participaciones sociales y/o
vi) financiamiento del giro comercial de su negocio.
Reitero que, de no cumplirse los requisitos arriba mencionados, y estipulados en el art. 36 bis, las exenciones dispuestas en el IVA e impuesto a las ganancias no resultan aplicables. Nada más y nada menos, pues es el atractivo de que los inversores inviertan.
Luego la vinculación de los fondos de la emisión de las ON con operaciones gravadas va por camino separado en el análisis, pues ello es un requisito dispuesto en la ley de impuesto a las ganancias, y no de la ley de ON.
II – ANÁLISIS DEL FALLO “INC SA”
1. ANÁLISIS DEL CASO: “SUPERMERCADOS NORTE SA” (HOY “INC SA”)
La sociedad Supermarkets Acquisition SA -dedicada exclusivamente a realizar actividades de inversión (holding)- obtuvo préstamos vía Obligaciones Negociables para la compra de la totalidad del paquete accionario de la empresa CADESA (previamente obtuvo un préstamo puente que se canceló con dichas ON).
Supermarkets Acquisition SA fue constituida el 12 de setiembre de 1996. Posteriormente absorbió vía fusión, el 30 de junio de 1997, a CADESA, mediante reorganización societaria libre de impuestos.
Se cambió la denominación social por la de Supermercados Norte SA y se reformó el estatuto social para adaptar el objeto a las actividades que venía desarrollando la sociedad absorbida, esto es, la explotación de supermercados; actividades que constituían la fuente de las ganancias respecto de las cuales se pretendía la deducción de los cargos impugnados.
La AFIP determinó de oficio la obligación tributaria de Supermercados Norte SA (antes Supermarkets Acquisition SA, hoy INC SA) en el impuesto a las ganancias, correspondiente a los períodos fiscales 1998 y 1999.
La posición del Fisco Nacional se fundó en considerar que la empresa había deducido improcedentemente intereses y gastos originados en la emisión de obligaciones negociables, en los términos de la ley 23576 -con las modificaciones introducidas por la ley 23962-, pues según el criterio del organismo recaudador, la operación no se encontraba destinada a obtener, mantener y conservar ganancias gravadas. Para ello, tuvo en cuenta que los fondos obtenidos mediante la colocación de los referidos títulos habían sido aplicados a la refinanciación de la deuda que la empresa había contraído previamente para cancelar el precio de compra de la totalidad del paquete accionario de Compañía Americana de Supermercados SA (CADESA).
En síntesis, la operación refleja la compra de acciones, seguida por un proceso de reorganización y fusión, denominándose esta operación como una compra apalancada o leveraged buyout, la cual refleja un endeudamiento de la empresa inversora para la adquisición de la empresa absorbida.
La deuda de la continuadora se paga con las ganancias operativas de la sociedad absorbida.
Vale destacar que durante el período fiscal 1997, momento de la reorganización, no existieron disposiciones sobre limitaciones a la deducción de intereses por endeudamiento empresario, ni de precios de transferencia, hecho que fue legislado por la ley 25063 publicada en Boletín Oficial el 31/12/1998; por lo cual, aplicando la ley vigente al cierre del ejercicio, la estructura de planificación fiscal que impactó en los ejercicios 1998 y 1999 (cuestionados por AFIP) motivó a que por el ejercicio fiscal 1998, toda la creatividad aplicada previamente, quede fuera de contexto con la reforma sancionada a fin de año.
Las obligaciones negociables (ON) colocadas en el exterior se emitieron en un contexto en el cual la AFIP no dispuso normativa sobre qué se consideraba “colocación efectiva por oferta pública”, de manera que los intereses cobrados por el beneficiario del exterior se encuentren exentos. En dicho momento se asumía que la simple presentación de la documentación ante la Comisión Nacional de Valores y su aprobación era condición suficiente para gozar de la exención. Es decir que podría haber financiado toda la emisión la casa matriz de la empresa emisora, e igualmente se aplicaba el beneficio fiscal.
Dicha estructura, leveraged buyout, pretendía generar quebrantos fiscales (intereses de la ON) en la holding, que luego se trasladaban a la sociedad operativa y absorbida. De esta manera, las pérdidas de la absorbente holding (intereses de deuda por emisión de ON) neteaban las ganancias operativas de la sociedad absorbida (supermercado). Y, finalmente, la estructura realizada pretendía que los intereses no estuvieran sujetos a retención del impuesto asumiendo que las ON se habían colocado por oferta pública. Es decir, se pagaba la compra de la empresa con la deuda emitida.
Además, se pretendía que el costo financiero sea deducible totalmente (al momento de estructurar la operación), lo cual no fue viable con la sanción de la ley 25063 que dispuso un tope a la deducción de intereses por préstamos entre compañías vinculadas.
Y como contrapartida, no retener el impuesto a las ganancias en los pagos de intereses al beneficiario del exterior, por “cumplirse con la colocación por oferta pública” (léase, en aquel contexto, la simple presentación de la documentación ante la CNV, y no la prueba de esfuerzos genuinos para colocar tales ON en el mercado, entre inversores, llevando un book building, sin prioridades de asignación de compra, que fue lo dispuesto por resolución (CNV) 470 y (AFIP) 1738 del año 2004).
Analizando esta operación en su conjunto, el Fisco podría haber impugnado los intereses considerando que la realidad económica mostraba “la deducción por la continuadora del cargo financiero asumido por la holding, que podría asimilarse a pretender la deducción del interés del capital propio, concepto no deducible fiscalmente”.
Respecto de la existencia o no de oferta pública, no existían disposiciones fiscales que legislaran al respecto. Por lo cual, el criterio de la simple presentación de la documentación ante la CNV permitía aplicar el beneficio fiscal de exención en IVA y ganancias, sobre los intereses cobrados por el inversor. No puede retrotraerse una norma emitida en 2004 a hechos generados y pagados en años fiscales previos (Efecto liberatorio del pago. Principio de la no confiscatoriedad. Causa “Insúa, Juan Pedro”(7), CSJN, 1/10/1987).
No obstante todo lo expuesto, el planteo fiscal no observó todo lo antes mencionado y se realizó considerando lo siguiente:
– La afectación directa de la deuda a la compra de acciones.
– La no deducción del costo financiero por el endeudamiento, pues el mismo se vincula con ingresos que no tributan el impuesto (dividendos).
Se rechazó el cuestionamiento de la AFIP en base a la posición planteada por el contribuyente, basada en lo siguiente:
– El costo financiero del endeudamiento debe respetar el principio de universalidad de pasivos, de manera que la totalidad del endeudamiento financie la totalidad de los activos (basado en la fungibilidad del dinero).
– Los ingresos de la sociedad holding están dados en dividendos que son rentas no computables, pues tributaron el impuesto en cabeza de la sociedad pagadora de los mismos. Es decir, son rentas que están dentro del objeto del impuesto, pero se las excluye como no computables, para no gravar dos veces la misma renta (Procedencia de la deducción de los gastos. Vinculados a los dividendos. Causa “Telecom Argentina SA”(8) – TFN – Sala B – 28/12/2020).
Asimismo, la sociedad tiene la potencialidad de obtener ingresos gravados por la enajenación de acciones.
2. ANÁLISIS DEL MARCO FISCAL
Principio general de deducción de gastos
Ley de impuesto a las ganancias
Artículo 83 – Los gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en ella, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, exentas y/o no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva. Cuando medien razones prácticas, y siempre que con ello no se altere el monto del impuesto a pagar, se admitirá que el total de uno o más gastos se deduzca de una de las fuentes productoras.
Deducción de intereses (parte pertinente)
Artículo 85 – De la ganancia del año fiscal, cualquiera fuese la fuente de ganancia y con las limitaciones contenidas en esta ley, se podrá deducir: a) Los intereses de deudas, sus respectivas actualizaciones y los gastos originados por la constitución, renovación y cancelación de las mismas.
En el caso de personas humanas y sucesiones indivisas la relación de causalidad que dispone el artículo 83 se establecerá de acuerdo con el principio de afectación patrimonial. En tal virtud solo resultarán deducibles los conceptos a que se refiere el párrafo anterior, cuando pueda demostrarse que los mismos se originen en deudas contraídas por la adquisición de bienes o servicios que se afecten a la obtención, mantenimiento o conservación de ganancias gravadas. No procederá deducción alguna cuando se trate de ganancias gravadas que, conforme a las disposiciones de esta ley, tributen el impuesto por vía de retención con carácter de pago único y definitivo.
En el caso de los sujetos comprendidos en el artículo 53, los intereses de deudas de carácter financiero -excluyéndose, en consecuencia, las deudas generadas por adquisiciones de bienes, locaciones y prestaciones de servicios relacionados con el giro del negocio- contraídos con sujetos, residentes o no en la REPÚBLICA ARGENTINA, vinculados en los términos del artículo 18 de esta ley, serán deducibles del balance impositivo al que corresponda su imputación, no pudiendo superar tal deducción el monto anual que al respecto establezca el PODER EJECUTIVO NACIONAL o el equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) de la ganancia neta del ejercicio que resulte antes de deducir tanto los intereses a los que alude este párrafo como las amortizaciones previstas en esta ley, el que resulte mayor.
Reglamento
Artículo 190 – En los casos de los sujetos comprendidos en los incisos a), b), c), d), e) y en el último párrafo del artículo 53 de la ley, la deducción prevista en el inciso a) del artículo 85 del mismo texto legal, cuando posean distintos bienes y parte de estos produzcan ganancias exentas y/o no gravadas, se deducirá del conjunto de los beneficios sujetos al gravamen, la proporción de intereses que corresponda a la ganancia gravada con respecto al total de la ganancia (gravada, exenta y no gravada). A los efectos de determinar esta proporción no se computará la ganancia de fuente extranjera.
Es claro que la normativa mencionada legisla respecto del principio de afectación patrimonial para personas humanas, y prorrateo del costo financiero para sujetos empresas.
3. ANÁLISIS DE LA POSICIÓN ASUMIDA POR LA AFIP, EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, LA CÁMARA DE APELACIONES, LA PROCURACIÓN DEL TESORO Y LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
AFIP
La compra de acciones no resultaba una operación destinada a obtener, mantener y conservar la renta gravada e impugnó la deducción de los intereses considerando que procedía aplicar el criterio de afectación específica de la deuda a la compra de acciones, y no procedía aplicar el criterio de universalidad de pasivos.
Tribunal Fiscal Nacional – 18/11/2009 – Sala B
El Tribunal(9) revocó la determinación de oficio. Sostuvo que la atribución directa de una deuda a un activo solo resulta aplicable a las personas humanas, pero no a sociedades.
Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal – Sala V- 20/4/2011
La Cámara(10) adhirió a la posición del TFN remarcando que la ley 23576 de ON permite deducir los intereses sin limitaciones.
Resalta que adquiría relevancia en el caso el régimen tributario específico de la ley 23576.
En base a dicho régimen específico, sostuvo que se tornaba innecesario el análisis efectuado por el organismo recaudador respecto a que los intereses en cuestión no eran deducibles por no tratarse de gastos necesarios a efectos de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas.
No comparto la conclusión de la Cámara, referida a que las ON gozan de un régimen tributario específico, permitiendo deducir los intereses sin limitación alguna, y aunque no se vinculen con ganancias gravadas, en base a la siguiente reflexión.
Ley de ON 23576 (BO: 19/6/1988)
Art. 37 – En ningún caso la entidad emisora podrá deducir … en concepto de intereses y actualizaciones devengadas por la obtención de fondos provenientes de la colocación de obligaciones negociables un importe mayor del que surja de aplicar sobre el monto de los títulos emitidos, una actualización equivalente a la variación del índice de precios al por mayor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, con más el interés del ocho por ciento (8%) anual.
Ley 23962 (BO: 1/8/1991) – Modificatoria
Art. 37 – La entidad emisora podrá deducir en el impuesto a las ganancias en cada ejercicio la totalidad de intereses y actualizaciones devengados por la obtención de los fondos provenientes de la colocación de las obligaciones negociables que cuenten con autorización de la Comisión Nacional de Valores para su oferta pública.
El motivo del cambio en el texto legal, en base a los planteos doctrinarios que se hicieron oportunamente ante la Comisión Nacional de Valores en aquellos años, fue que el tope fijado por la ley 23576 a deducir intereses por quien emite ON, generaba una discriminación respecto de otras formas de financiamiento empresario (financiamiento bancario, factoring, fideicomisos financieros, entre otros).
Es decir, se pretendió poner en igualdad de condiciones a todas las empresas, cualquiera sea la forma que se endeudara. No existió un régimen de tributación específico. Opinar ello es leer la norma sin las consideraciones que motivaron la modificación del articulado.
Desconocer el motivo por el cual se hizo tal cambio legal, y leer el texto de la ley 23962 sin saber cómo se llegó a dicha redacción, implica arribar a una conclusión errónea como lo hizo la Cámara, aduciendo que las ON tienen un tratamiento preferencial en cuanto a la deducción plena y total de los intereses, aun cuando no se vinculen con ganancias gravadas (interpretar hoy ello es considerar que la ley de ON está por encima de la ley del impuesto a las ganancias y, asimismo, no leer la normativa que motivó el cambio legislativo).
Recurso extraordinario ante la CSJN – 22/12/2014 – Dictamen de la Procuradora
El dictamen de la Procuradora(11) fue en favor del contribuyente, concluyendo que se trató de una operación comercial llevada a cabo por la empresa dentro de su objeto societario.
Por ello, procede la deducción del cargo financiero, pues la ley de ON 23962 establece expresamente la deducibilidad de la totalidad de los intereses.
Con el profundo respeto que tengo hacia la Sra. Procuradora, considero que en este caso no tuvo en cuenta lo antes comentado.
Fallo de la CSJN – 15/7/2021
La Corte no comparte el criterio expresado en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal.
Para los jueces de la Corte, se encuentran en disputa normas de carácter federal, como lo son las de la ley del impuesto a las ganancias y las relativas al mencionado tributo incluidas en la ley de obligaciones negociables (como antes comenté, no existe tal disputa).
El “principio de afectación patrimonial” en materia de deducción de gastos no queda limitado a las personas humanas, sino que también se aplica a los sujetos “de la tercera categoría” o “empresa” -que tributan según la teoría del “balance”-; los que, en consecuencia, no se encuentran autorizados para deducir sus gastos en forma promiscua según lo propone la tesis de la universalidad de pasivos.
Se analiza la estructuración de la reorganización societaria, mencionando que dos meses después de su constitución, Supermarkets Acquisition SA adquirió la totalidad de las acciones de la empresa CADESA, con la que se fusionó siete meses después para continuar las actividades de esta última; principalmente, la venta minorista de artículos de consumo a través del sistema de supermercados.
Se concluye que el endeudamiento incurrido por Supermarkets Acquisition SA no tuvo por finalidad llevar a cabo operaciones dentro del giro comercial efectivamente desplegado por Supermercados Norte SA, consistentes en generar ganancias gravadas a través de la explotación de supermercados, ni la de mantener o conservar su fuente, sino la de abonar el precio de compra de las acciones de CADESA a su anterior dueño.
Se menciona el comentario del diputado Matzkin (debate parlamentario), quien expresó que la finalidad del proyecto de ley de ON era otorgar a la empresa privada un instrumento más para enmarcarla en la patria productiva, sacándola de la patria financiera.
Se concluye que la aplicación de dichos fondos no cumple la finalidad necesaria de financiar actividades productivas de Supermercados Norte SA.
4. REFLEXIONES DEL FALLO
1. No está impedida la deducción de intereses por emisión de ON cuyo destino sea la compra de acciones, en la medida que se demuestre que se destina a la obtención de ganancias gravadas.
La gravabilidad es potencial, en el caso de venta futura de las acciones que se compran.
La gravabilidad existe con la percepción de dividendos (no computables), que según el fallo del TFN del 28/12/2020 en la causa “Telecom” permitió la deducción de gastos, vinculados a dichos ingresos por formar parte del objeto del impuesto.
2. No comparto la consideración de que sujetos empresa NO aplican el principio de universalidad de pasivos, a diferencia de personas humanas (que aplican la afectación directa), pues ello implica desconocer que existió el impuesto sobre los capitales, ley 21287, el cual se abonaba por contribuyentes empresa sobre la diferencia entre activos menos pasivos, y disponía el prorrateo de pasivos, en función de activos gravados, sobre el total de activos.
De manera que la Corte no puede desconocer la existencia de un gravamen que para empresas asumía, sin admitir prueba en contrario, el criterio de la proporcionalidad.
3. Asimismo, se omite considerar, además de los artículos antes mencionados, el artículo 120 del DR que dispone el prorrateo de intereses:
Artículo 120 – En los casos de los sujetos comprendidos en los incisos a), b), c), d), e) y en el último párrafo del artículo 49 de la ley, la deducción prevista en el inciso a) del artículo 81 del mismo texto legal, cuando posean distintos bienes y parte de estos produzcan ganancias exentas y/o no gravadas, se deducirá del conjunto de los beneficios sujetos al gravamen, la proporción de intereses que corresponda a la ganancia gravada con respecto al total de la ganancia (gravada, exenta y no gravada). A los efectos de determinar esta proporción no se computará la ganancia de fuente extranjera.
4. No existen dos leyes de igual jerarquía “en pugna”, como dicen la CSJN y la Cámara.
La ley de ON menciona que la deducción de la totalidad de intereses es para no discriminar a emisores de ON que deducían menos cargo financiero que otras empresas que se endeudaban a tasas de interés mayores.
En virtud de ello no existe un régimen tributario específico de la ley 23576.
Tampoco es válido sostener que remitiéndose a la ley de ON no hace falta cumplir con las disposiciones de la ley de impuesto a las ganancias sobre vinculación con ganancias gravadas.
De todo lo expuesto en el fallo de la Corte, se evidencian numerosas situaciones omitidas en su interpretación o mal interpretadas, que motivaron un fallo no acorde a derecho.
5. REFLEXIÓN NO PLANTEADA EN EL FALLO
Independientemente del fallo de la Corte, la operación pudo ser cuestionada por otros aspectos que hacen a la estructura del leveraged buyout.
La operación de leveraged buyout, o “compra apalancada”, tiene por finalidad introducir la deuda de la sociedad absorbente en la absorbida.
De esta forma, los intereses de la absorbente se deducen en la sociedad operativa, por lo que los mismos se pagan con las utilidades del negocio supermercado.
La realidad económica es que la absorbente no paga nada a su acreedor, pues lo termina pagando el flujo de caja de la operativa.
Bajo dicha premisa, la operación demuestra que, en la realidad económica, la operativa estaría pagando intereses sobre el capital propio, lo cual es una deducción no admitida. Ello porque está pagando la deuda de la sociedad madre, que detentaba las acciones de la operativa.
Como corolario de ello, no se retuvo el impuesto a las ganancias por los intereses que se pagaron al beneficiario del exterior (casa matriz u otros), pues las ON con la interpretación literal de la ley 23962 vigente en dicho contexto fueron colocadas por oferta pública.
Notas:
(1) “INC SA (TF 24.746 – I) c/DGI” – CSJN – 15/7/2021 – Cita digital EOLJU194091A
(2) “Swift Armour SA Argentina” – CNFed. Cont. Adm. – Sala III – 29/12/2011 – Cita digital EOLJU160458A
(3) “Alto Paraná SA (TF 31074-I) c/DGI” – CNFed. Cont. Adm. – Sala I – 28/12/2012 – Cita digital EOLJU179679A
(4) “Entertainment Depot SA (TF 21988-I) c/DGI” – CNFed. Cont. Adm. – Sala I – 7/9/2010 – Cita digital EOLJU179680A
(5) “Tetra Pak SRL (TF 33279-I) c/DGI” – CNFed. Cont. Adm. – Sala I – 11/7/2013 – Cita digital EOLJU167447A
(6) “IVAX Argentina SA s/recurso de apelación” – TFN – Sala B – 30/3/2016 – Cita digital EOLJU179681A
(7) “Insúa, Juan Pedro s/recurso por retardo” – CSJN – 1/10/1987 – Cita digital EOLJU131400A
(8) “Telecom Argentina SA” – Trib. Fiscal Nac. – Sala B – 28/12/2020 – Cita digital EOLJU193497A
(9) “INC SA” – TFN – Sala B – 18/11/2009
(10) “INC SA” – CNFed. Cont. Adm. – Sala V – 20/4/2011 – Cita digital EOLJU155801A
(11) “INC SA (TF 24746-I) c/DGI” – Proc. Gral. de la Nación – 22/12/2014 – Cita digital EOLJU174186A
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