I – INTRODUCCIÓN
Las normas mundiales en materia de transparencia motivan conocer qué persona está detrás de cada entidad, ya sea una persona humana u otra persona jurídica, sea esta nacional o extranjera.
Hasta el momento, se ha venido utilizando la expresión beneficial owner para denominar a esa persona. Pero su traducción al español ha sido objeto de alguna controversia, dado que la traducción actual de la expresión beneficial owner, que se encuentra ya en los Convenios de Doble Imposición, ha venido siendo, en todos los países hispano y lusoparlantes, la de “beneficiario efectivo”.
Sin embargo, tanto los documentos de la OCDE traducidos, como una gran parte de los ordenamientos jurídicos de habla hispana y portuguesa, incorporan en sus textos legales vigentes -fundamentalmente sus Códigos Tributarios- el término “beneficiario final” cuando se traduce la expresión de beneficial owner en el campo de la transparencia tributaria.
Esta expresión de beneficiario final es la acertada. Con ella superamos el problema jurídico que se da en los textos legales anglosajones.
En efecto, se da la paradoja de que las versiones inglesas de los textos legales (o de soft law) más importantes en materia de transparencia fiscal, en particular los de la OCDE o de la UE, emplean beneficial owner a secas, y con ello se crea una confusión con este mismo término tal y como se utiliza, según se ha mencionado, en los Convenios de Doble Imposición (CDI); en particular, en los artículos sobre dividendos, intereses y regalías.
En estos, el concepto de “beneficiario efectivo” tiene un significado a la vez más indeterminado (pues no hay una definición estricta y detallada de lo que se considera beneficiario efectivo) y, al mismo tiempo, más restringido, pues se refiere, básicamente, a quién tiene el último poder de disposición de los fondos remesados en calidad de dividendos, intereses o regalías respectivamente, con independencia de que la remesa de fondos pueda llegar con posterioridad a otra persona o entidad.
Por lo tanto, es un concepto muy ligado a la naturaleza contractual de la relación entre el receptor -que puede ser aparente o nominal, según sea esa relación contractual- con el último receptor potencial, con respecto a los dividendos, los intereses o las regalías de que se trate.
En contraste con esto, el concepto legal de beneficial owner utilizado en materia de lavado de capitales o de transparencia fiscal da una definición precisa de lo que es beneficial owner y además señala la importancia de determinar la propiedad o el control final efectivo; cuestión que queda, en principio, fuera del interés y alcance del término “beneficiario efectivo” de un CDI, como se ha explicado.
Adicionalmente, la sustitución de “beneficiario” por “titular” es probablemente desacertada porque el término “titular” se refiere a “quien tiene a su nombre un título o documento jurídico que le identifica, le otorga un derecho o la propiedad de algo”, es decir que el concepto se está ciñendo a los títulos jurídicos, cuando precisamente lo que se busca con la expresión, a partir de la definición, es superar el marco formal del derecho para indagar en el control efectivo.
II – ANÁLISIS EN PARTICULAR
Vale destacar el trabajo “Regulación sobre beneficiarios finales en América Latina y el Caribe”, preparado para la División de Innovación para Servir al Ciudadano por Andrés Knobel.
Dicho autor sintetiza que la comunidad internacional reconoce cada vez más que la adopción de leyes, regulaciones y mecanismos para recoger e intercambiar información sobre los “Beneficiarios Finales” (BF) es indispensable para combatir la evasión fiscal, el lavado de activos, la corrupción y el financiamiento del terrorismo.
El trabajo explica el concepto de beneficiario final, describe los estándares en la materia que deben seguir los países y detalla las calificaciones relativas a las leyes y regulaciones sobre BF que recibieron los 26 países prestatarios del Banco Interamericano de Desarrollo en las evaluaciones del GAFI y del Foro Global.
Además, analiza las definiciones de BF que están en uso en los 26 países.
En América Latina y el Caribe, la regulación en la materia es muy dispar.
Aunque la mayoría de los países tiene alguna norma que define el concepto de beneficiario final, estas definiciones no siempre cumplen con los estándares internacionales.
En general, todos los países tienen espacios para mejorar su normativa y especialmente su cumplimiento en la práctica.
El concepto de BF se refiere al individuo o los individuos -o sea, siempre personas físicas o naturales- que son quienes verdaderamente controlan o se benefician económicamente de un vehículo jurídico, como una sociedad mercantil, un fideicomiso, una fundación, etcétera.
El GAFI define al BF como la(s) persona(s) natural(es) que “finalmente” -en caso de que la titularidad/control se ejerza mediante una cadena de titularidad o a través de otros medios- posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica (GAFI, 2012).
Pensemos en un ejemplo sencillo: un individuo es el único accionista de una sociedad comercial, y quien verdaderamente la controla en forma directa. Este individuo es entonces el BF de la sociedad comercial.
Sin embargo, en la práctica comercial es posible que entre un vehículo jurídico (la sociedad anónima de la figura) y su BF existan más capas que forman una cadena de entidades hasta llegar al BF.
¿CÓMO DETERMINAR QUIÉN ES EL BF?
El BF es el individuo que efectivamente controla o se beneficia de un vehículo jurídico.
Este control o beneficio económico puede ejercerse de diversas formas. El caso más común es a través de la propiedad, cuando se tiene un porcentaje importante (por ejemplo, más del 25%) de las acciones de una sociedad comercial.
Otro caso es cuando se ejerce el control a través de un porcentaje importante del derecho a voto o de la posibilidad de nombrar o remover a los miembros del Directorio de la entidad.
Sin embargo, el control efectivo también puede ejercerse por otros medios; por ejemplo, a través de un poder de influencia o veto sobre las decisiones que se toman en una entidad, ya sea por acuerdos entre accionistas o socios, o por el vínculo familiar o de otro tipo con quienes toman las decisiones, o por poseer obligaciones negociables u otros títulos de deuda de una entidad convertibles en acciones (GAFI, 2014).
Los ejemplos anteriores muestran que la determinación del BF es un proceso complejo que varía según el caso.
Las regulaciones de los países suelen establecer criterios en sus definiciones sobre quiénes deben ser considerados BF.
Un detalle importante es que la identificación del BF es independiente de la nacionalidad del BF.
En otras palabras, un vehículo jurídico debería identificar a sus BF, independientemente de su nacionalidad y lugar de residencia.
Cuanto más larga sea la cadena de entidades entre un vehículo jurídico y su BF, más difícil será determinar quién es el BF, ya que será necesario determinar quién controla cada una de las capas.
Otro factor que dificulta la determinación del BF es el uso de accionistas nominales. El uso de accionistas nominales -donde una persona presta su nombre para figurar como accionista o propietario en nombre de otra persona (cuya identidad queda oculta)- está prohibido en algunos países, pero permitido en otros. Un accionista nominal podría estar ocultando al BF.
Las acciones o títulos al portador representan otro obstáculo. Si una entidad emitió acciones al portador, el accionista o propietario de esa entidad es cualquier persona que tenga las acciones al portador en un momento dado. En otras palabras, con solo entregar físicamente las acciones en papel a otro, se transfiere la titularidad sobre una entidad.
Si el BF controlara a una entidad a través de acciones al portador, sería muy difícil determinar su identidad, porque sería necesario saber quién tiene las acciones en papel en cada momento (que podrían estar guardadas en cualquier lado: una caja fuerte, un banco, etc.).
En algunos países las acciones al portador están prohibidas; en otros deben estar inmovilizadas por un custodio, pero en otros siguen circulando libremente.
Además, existen vehículos jurídicos más complejos, como los fideicomisos o las fundaciones privadas, cuya estructura de control es más sofisticada que la de una sociedad comercial (que solo tiene accionistas). Al incluir estas estructuras jurídicas más complejas, puede resultar aún más difícil determinar quién tiene el control efectivo.
Las fundaciones de Liechtenstein son un híbrido parecido a una fundación privada porque se trata de una persona jurídica, aunque a diferencia de la fundación privada, en la Anstalt puede que no exista el Consejo de Administración y que el único que controla la entidad sea el fundador. Pueden no existir beneficiarios (se entiende que el fundador en tal caso es beneficiario), y esta posición puede ser hereditaria. Sin embargo, la Anstalt también puede emitir acciones y ser más parecida a una sociedad comercial. En general, el fundador crea la Anstalt a través de un fiduciario, para mantener oculta su identidad.
Si todos los países contaran con información sobre los BF, la estrategia de ocultamiento detrás de una cadena de vehículos jurídicos se volvería obsoleta.
Eso significaría que las autoridades sabrían que el inmueble y la cuenta bancaria pertenecen a una sociedad anónima, pero también sabrían que el BF es XX.
En cambio, si los países no disponen de información sobre el BF, deberían intentar identificar a cada capa de la cadena de vehículos jurídicos y conocer la estructura de control de cada una, hasta llegar al BF, lo cual implica un trabajo mucho más arduo, y a veces imposible.
En principio todas las personas jurídicas deben tener que identificar a sus BF. Sin embargo, en algunos países, las sociedades comerciales que cotizan en bolsa no necesitan identificar a sus BF.
III – DEFINICIÓN DE BENEFICIARIO EFECTIVO DEL GLOSARIO DE LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI
Beneficiario efectivo se refiere a la persona física que en última instancia posee o controla un cliente y/o la persona física en cuyo nombre se realiza la transacción. También incluye a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica o acuerdo legal.
La referencia a “en última instancia, posee o controla” y “el control efectivo final” se refieren a situaciones en que la propiedad/control se ejerce a través de una cadena de propiedad o por medio de otra de control de control directo.
Esta definición también debería aplicarse al beneficiario o beneficiaria de una póliza de seguro de vida o de otro tipo inversión.
La definición del GAFI se centra en las personas naturales (no jurídicas) que realmente poseen y se aprovechan del capital o patrimonio de la persona jurídica, así como en aquellos que realmente ejercen un control efectivo sobre ella (ya sea o no que ocupan formales posiciones dentro de la persona jurídica), en lugar de solo las personas jurídicas que son legalmente (en papel) con derecho a hacerlo.
Por ejemplo, si una empresa es legalmente dueña de una segunda empresa (de acuerdo a su información de registro de la empresa), los beneficiarios son en realidad las personas naturales que están detrás de esa segunda compañía o sociedad de cartera últimos en la cadena de propiedad y que están controlándola.
Del mismo modo, las personas que aparecen en la información del registro corporativo con control dentro de la empresa, pero que en realidad están actuando en nombre de otra persona, no se pueden considerar beneficiarios efectivos porque están siendo, en última instancia, utilizados por otra persona para ejercer un control efectivo sobre la empresa.
El elemento esencial para la definición del GAFI de beneficiario efectivo es que incluye las personas físicas en cuyo nombre se realiza una transacción, aun cuando esa persona no tiene la propiedad o el control real o legal sobre el cliente. Esto refleja la distinción en debida diligencia del cliente (DDC) en la Recomendación 10, que se centra en las relaciones con clientes y el cliente ocasional.
La definición del GAFI de beneficiario también se aplica en el contexto de los acuerdos legales, es decir, la persona física, al final de la cadena, que en última instancia, posee o controla, incluyendo aquellas personas que ejercen el control efectivo final sobre el legal acuerdo, y/o la persona(s) naturales en cuyo nombre se está llevando a cabo una transacción.
Sin embargo, en este contexto, las características específicas de los arreglos legales hacen que sea más complicado de identificar al beneficiario(s) en la práctica.
Por ejemplo, en un fideicomiso, el título legal y el control de un activo pueden separarse.
Esto significa que diferentes personas pueden poseer, beneficiarse de, y controlar el “trust”, en función de la ley aplicable y las disposiciones del documento constitutivo del mismo (por ejemplo, la escritura de fideicomiso).
En algunos países, la ley permite al fiduciante y beneficiario (y a veces incluso el fiduciario) ser la misma persona.
También pueden contener disposiciones que incidan en el control final de los activos del fideicomiso, incluyendo cláusulas en virtud de las cuales el fideicomitente se reserva ciertos poderes (como el poder de revocar y tener los activos del fideicomiso devueltos).
IV – SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN. RESOLUCIÓN 816/2018
Dicha norma dispone que resulta procedente la implementación de un sistema informático denominado “Beneficiario final”, a fines de que las aseguradoras y reaseguradoras locales informen a este Organismo, con carácter de declaración jurada, su estructura societaria y los sujetos que la componen, así como las personas humanas que ejercen el control real, de manera directa o indirecta, de sus propietarios personas jurídicas (beneficiarios finales).
Art. 2 – A los efectos de la presente Resolución se entenderá por:
a) “Beneficiario final”: Toda persona humana que controla o puede controlar, directa o indirectamente, una persona jurídica o estructura legal sin personería jurídica, y/o que posee, al menos, el VEINTE POR CIENTO (20%) del capital o de los derechos de voto, o que por otros medios ejerce su control final, de forma directa o indirecta. Cuando no sea posible identificar a una persona humana deberá identificarse y verificarse la identidad del Presidente o la máxima autoridad que correspondiere.
V – RESOLUCIÓN GENERAL (CNV) 687/2017
Establece el deber de informar los beneficiarios finales de los accionistas personas jurídicas, fideicomisos y otras estructuras jurídicas en las asambleas de accionistas.
Dicha norma fue dictada en miras de armonizar la normativa de la Comisión Nacional de Valores con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) conforme a los “Estándares Internacionales sobre la lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación”.
La resolución modificó las normas de la CNV, estableciendo la obligación a los accionistas personas jurídicas, fideicomisos y otras estructuras jurídicas de informar en detalle sus beneficiarios finales en las asambleas en las que participen.
Por su parte, beneficiario final se refiere a la(s) persona(s) natural(es) que finalmente posea o controle un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción.
Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica.
La referencia a que “finalmente posea o controle” o que “ejercen el control efectivo” se refiere a situaciones en las cuales la titularidad o control es ejercido a través de una cadena de titularidad o por el control, distinto al control directo.
VI – RESOLUCIÓN GENERAL (IGJ) 7/2015
En los trámites registrales efectuados por sociedades nacionales, binacionales, sociedades constituidas en el extranjero y/o de registración o modificación de contratos asociativos o contratos de fideicomiso, se deberá presentar una declaración jurada indicando quién/es reviste/n la calidad de beneficiario/s final/es de la sociedad, contrato asociativo o contrato de fideicomiso, según se trate.
En el caso de las sociedades constituidas en el extranjero ya inscriptas, será también exigible en oportunidad de cumplimiento del régimen informativo establecido por los artículos 237, 251, 254 y concordantes del Anexo “A” de la RG 7/2015.
Se entiende como beneficiario final a las personas humanas que tengan como mínimo el veinte por ciento (20%) del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerzan el control final, directo o indirecto sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica [art. 510, inc. 6) de la RG 7/2015].
En el caso de los contratos de fideicomiso, se deberá individualizar al/los beneficiario/s final/es del fiduciante, fiduciario y, si estuvieren determinados, del beneficiario y fideicomisario.
En el supuesto de los contratos asociativos, se deberá individualizar al/los beneficiario/s final/es de las entidades que integran el contrato.
La declaración jurada deberá presentarse una vez por año calendario.
La DDJJ deberá presentarse con firma del propio beneficiario final o de representante legal y certificado por escribano o dictaminante.
Es dable destacar que esta obligación alcanza a las sociedades constituidas en el país o en el exterior, tanto en oportunidad de la registración de su constitución como en oportunidades registrales posteriores, y -por lo menos- con actualización una vez al año.
VII – GAFI VS. UIF
EL CONCEPTO DEL “BENEFICIARIO FINAL” EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y SU FINALIDAD
Analizando el concepto y régimen del “beneficiario final” en el ámbito internacional, se advierte que el mismo surge de los documentos del Grupo de Acción Financiera Internacional, que publica recomendaciones por escrito que constituyen los lineamientos trasnacionales destinados a la prevención de los delitos de lavado de activos, financiación del terrorismo y directrices para el blanqueo de capitales.
Conforme surge de sus propios documentos, el GAFI “es un ente intergubernamental (…) cuyo objeto es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional.
En colaboración con otras partes involucradas a nivel internacional, el GAFI también trata de identificar vulnerabilidades a nivel nacional para proteger el sistema financiero internacional de usos indebidos”.
Como puede advertirse de su propia definición, las políticas del GAFI tienen como principio rector ser directriz para el sistema financiero, tanto nacional como internacional, fijando estándares al respecto.
Volviendo al punto del “beneficiario final”, el GAFI lo ha descripto en sus recomendaciones como “la/s persona/s natural/es que finalmente posee o controla a un cliente y/o la persona natural en cuyo nombre se realiza una transacción. Incluye también a las personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica”.
En el caso de las personas jurídicas y otras estructuras jurídicas su interés radica en “impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo”.
LAS NORMAS LOCALES SOBRE EL “BENEFICIARIO FINAL”
Por su parte, las normas locales crean -a través de la L. 25246- a la Unidad de Información Financiera (“UIF”), la cual funciona con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y cuya finalidad radica en prevenir e impedir los delitos del lavado de activos (así como los delitos relacionados a este, tales como tráfico y contrabando de armas, trata de personas, extorsión, etc.) y el delito de financiación del terrorismo.
La legislación que dispone su creación contempla entre sus objetivos el tratamiento, análisis y transmisión de información a los fines antes descriptos y determina quiénes son los “sujetos obligados” a informar, a los fines de dicha normativa y con qué alcance.
Sin embargo, desde ya se aclara que los “sujetos obligados” deberán informar a los “beneficiarios finales” en el marco de su obligación de reporte con el objeto de evitar los delitos de lavado de activos y/o la financiación del terrorismo. Es decir que la obligación de informar al respecto del “beneficiario final” no es una pauta genérica.
Por su parte, la resolución 202/2015 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-UIF define al “beneficiario final” como las “personas físicas que tengan como mínimo el veinte por ciento (20%) del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica o que por otros medios ejerzan el control final, directo o indirecto sobre una persona jurídica, u otros entes asimilables de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución.
La identificación del beneficiario final debe conducir a una persona física y no a otra persona jurídica”.
Se destaca que, si bien la definición toma como referencia al concepto introducido por el GAFI, el de la UIF incluye un porcentaje mínimo de tenencia de capital o votos determinado (20%) en una persona jurídica e incorpora el “control final directo o indirecto” mientras que el GAFI se refiere a “control efectivo”.
En adición, nuestras normas amplían mucho más la definición e incorporan un porcentaje menor al que existen, por ejemplo, en Estados Unidos y Europa. A modo de ejemplo, el FinCEN (organismo similar a la UIF en Estados Unidos) considera que el porcentaje requerido es del 25%. Del mismo modo, la Comunidad Europea entiende que el porcentaje relevante también es del 25%.
De esto se desprende que el “beneficiario final”:
a) siempre debe ser una persona humana;
b) si de la estructura de personas jurídicas o contratos involucrados se desprende un conglomerado de entidades, debe continuarse el análisis hasta detectar a una o más persona/s humana/s;
c) esa/s persona/s humana/s debe/n:
(i) ser titular/es de, por lo menos, el 20% del capital o derechos de voto de una determinada persona jurídica o ente asimilable según la normativa aplicable o
(ii) ejercer por otros medios el control final, directo o indirecto, sobre esa persona jurídica determinada o ente asimilable;
d) si bien no está contemplado expresamente, en caso de que dichas personas humanas fueran el público inversor, por estar ofrecida la totalidad del capital de la entidad en el marco del régimen de la oferta pública, su diseminación haría imposible la identificación, por lo que de ese modo debería ser informado;
e) si solo una parte del capital de la entidad está ofrecida en el régimen de oferta pública, corresponderá entonces determinar si solo aplica uno de los supuestos anteriores o una combinación de ambos, según sea el caso.
VIII – SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS. DISPOSICIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS. PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La figura del beneficiario final se encuentra reglamentada en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas por la disposición (DPPJ) 130/2017 en su art. 1:
Se entiende por beneficiario final a toda persona humana que controla o puede controlar, directa o indirectamente, a la S.A.S. y/o que posee, al menos, el VEINTE POR CIENTO (20%) del capital social o del derecho a voto de la S.A.S, o que por otros medios ejerce su control final, de forma directa o indirecta, de la S.A.S. Cuando no sea posible identificar a una persona humana deberá identificarse y verificarse la identidad del presidente, representante legal o la máxima autoridad que correspondiere.
IX – QUINTA CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE REGISTROS PÚBLICOS DE BENEFICIARIOS FINALES. SETIEMBRE DE 2019. SEDE DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN
Organizada por la Fundación SES y la organización británica Tax Justice Net, y el apoyo de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (Procelac), su objetivo fue promover la adopción de registros que faciliten la identificación de los verdaderos dueños de las empresas y fideicomisos argentinos, para poder prevenir y combatir delitos financieros.
Expertos de organismos públicos de Argentina, Brasil y Uruguay, así como especialistas del sector privado coincidieron en la necesidad de contar con un registro público y unificado de información de los beneficiarios reales, hoy inexistente en Argentina.
Destacaron que es necesario como “herramienta para transparentar quiénes están detrás de las distintas estructuras jurídicas, bajo la forma de sociedades o fideicomisos, y terminar con su anonimato”.
La posibilidad de escudarse en empresas fantasmas o radicadas en jurisdicciones de opacidad financiera ha permitido el movimiento de dinero de origen ilícito, producto de la evasión fiscal, el ocultamiento de patrimonio y el lavado de dinero proveniente de sobornos, narcotráfico u otros delitos trasnacionales.
La imposibilidad de conocer quién está realmente de una empresa, ya sea porque hay un testaferro u otra sociedad controlante de la cual tampoco es posible identificar a su dueño, impide identificar al autor o los autores de esos delitos.
Por otro lado, el acceso público a los beneficiarios finales le permite a un inversor o comerciante que va a contratar con una empresa, poder saber con quién está haciendo negocios realmente.
El Reino Unido -junto a Dinamarca y Ucrania- cuentan con registros públicos accesibles online de los beneficiarios finales de sus empresas.
El impacto de las filtraciones como Panama Papers y Paradise Papers, lideradas por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) forzó a que algunas de las guaridas fiscales más relevantes se comprometan a implementar registros públicos de beneficiarios finales. “La mitad de las sociedades offshore reveladas en esas investigaciones internacionales estaba en territorios de ultramar de la corona británica”.
En América Latina, Costa Rica y Uruguay ya cuentan con registros de beneficiarios finales. No así, Argentina. El país no cuenta con un único registro y los relevamientos de beneficiarios finales existentes poseen información dispersa, incompleta y desactualizada.
Argentina acaba de establecer un Registro Nacional de Sociedades que, sin embargo, no recolecta datos sobre los socios o accionistas de las empresas y, menos aún, sobre los beneficiarios finales. Ha venido incorporando información en poder de la AFIP -organismo que sí tiene los datos de los accionistas de las empresas-, de la Inspección General de Justicia de la CABA (IGJ), y de sus pares de las restantes 23 provincias.
Pero la información no está aún toda digitalizada, ni tampoco actualizada, ni incluye siempre a los accionistas. “Dependemos de la información que nos provean los registros provinciales, que tienen los datos en formatos distintos, y en la mayoría de los casos aun en papel”.
La información de beneficiarios finales solo es requerida por tres registros en el país: el de CABA, el de Provincia de Buenos Aires y el de Tierra del Fuego. “Pero estos organismos no tienen control de legalidad sobre las sociedades. Las personas jurídicas deben presentar su declaración jurada de beneficiarios finales, pero es solo una declaración; no hay corroboración de esos datos”.
Existe dificultad para obtener las pruebas vía exhorto internacionales que certifiquen quiénes son los verdaderos titulares de empresas y cuentas en el extranjero investigadas por la Justicia local.
Si los datos de los beneficiarios finales de las empresas de otro país estuvieran en un registro público online no sería necesario recurrir a los exhortos internacionales.
EL CASO DE URUGUAY
Desde 2017, las entidades jurídicas -incluidos los fideicomisos, fundaciones y asociaciones civiles- de Uruguay deben identificar los beneficiarios finales ante el Banco Central. Sin embargo, este registro no es público y esa información solo se entrega ante un pedido judicial.
La sanción prevista en caso de incumplir con la obligación de informar los beneficiarios reales va desde la suspensión del certificado de vigencia anual hasta la prohibición de distribución de utilidades.
El “umbral” para ser considerado beneficiario final es el 15% de la titularidad accionaria o voto, ya sea en forma directa o indirecta.
X – CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN. EJEMPLOS DE QATAR, BRASIL Y ALEMANIA
A título de ejemplo valen mencionar diferentes redacciones en los CDI firmados:
Qatar y Brasil: Dichos CDI receptando las disposiciones de la OCDE hacen mención a la expresión “beneficiario efectivo” cuando se remite a quien recibe réditos provenientes de intereses, regalías y dividendos.
Alemania: se refiere a “beneficiario” a secas, o “receptor” de las rentas mencionadas.
XI – ACCIONES BEPS
La Acción 6 del Proyecto OCDE/G-20 de lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS) identifica al uso abusivo de los convenios fiscales y, en particular, a la búsqueda del convenio más favorable (treaty shopping), como una de las principales causas por las que BEPS se traduce en un problema.
Se prevé:
– Inclusión en los convenios fiscales de una declaración explícita en virtud de la que los Estados firmantes de un convenio se comprometen a evitar situaciones que entrañan el riesgo de doble no imposición o excesivamente reducida a través de la evasión fiscal o el abuso del Derecho, también patente en las transacciones que persiguen la adopción de soluciones de conveniencia o la aplicación abusiva del convenio más favorable.
– Inclusión en el Modelo de Convenio de la OCDE de una cláusula antiabuso específica, también denominada cláusula de limitación de beneficios, que limita el acceso a las ventajas concedidas en virtud del convenio a las entidades que reúnen ciertas condiciones, como son una determinada personalidad jurídica, titularidad y naturaleza de sus actividades generales, teniendo a su vez por objeto dichas condiciones garantizar la existencia de un nexo suficiente (presencia fiscalmente imponible) entre dicha entidad y su Estado de residencia.
Actualmente, podemos encontrar estas disposiciones de limitación de beneficios, que han demostrado su eficacia para impedir innumerables fórmulas y modalidades de treaty shopping, en los convenios celebrados por algunos países.
XII – IMPUESTO A LAS GANANCIAS. BENEFICIARIOS DEL EXTERIOR. APLICACIÓN DE DISPOSICIONES DE CDI. REQUISITOS A CUMPLIR
RG (DGI) 3497 (DEROGADA)
Los beneficiarios del exterior para cuyas rentas de fuente argentina se haya previsto un tratamiento especial en los convenios de doble imposición suscriptos con otros países deberán presentar una DDJJ de acuerdo al modelo de nota previsto en el anexo de la RG 3497.
A tal efecto, los datos contenidos en la citada declaración jurada deberán ser certificados con la autoridad fiscal competente del Estado contratante de que se trate.
La declaración se presentará por duplicado en la oportunidad en que el responsable deba ser pasible de retención o percepción de conformidad con lo dispuesto por la RG 739/1999, ante el agente de retención o percepción respectivo, quien devolverá al responsable el original con constancia de su recepción.
La declaración tendrá validez a los fines de la acreditación, por un período máximo de 15 meses desde la fecha de certificación efectuada por autoridad competente, en el caso de que el mismo agente de retención o percepción efectúe pagos sucesivos o periódicos imputables a la misma operación, debiendo cumplimentarse dicha presentación en el momento en que el responsable deba ser pasible de la primera retención o percepción correspondiente a la operación de que se trate.
RG (AFIP) 2228 (VIGENTE)
Se adecuó el modelo de la declaración jurada a presentar ante AFIP, por aquellos sujetos residentes del exterior que sean beneficiarios de rentas de fuente argentina y resulten amparados por convenios firmados por nuestro país con estados extranjeros para evitar la doble imposición, a efectos de acreditar la procedencia de la mencionada liberalidad.
ANEXO. RESOLUCIÓN GENERAL (AFIP) 2228. MODELO DE DECLARACIÓN JURADA
| CONVENIO EN VIGOR PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y … DECLARACIÓN ANUAL Beneficiario/Perceptor: nombres y apellido o razón social. Texto anterior: a) Beneficiario efectivo: Nombre y Apellido o razón social. (RG 3497/92) Domicilio fiscal: c) Origen de la renta (artículo del convenio). Declaración del beneficiario/perceptor de la renta, o en el caso de una sociedad, su representante legal: Texto anterior: d) Declaración del beneficiario de la renta, o en el caso de una sociedad, su representante legal. (RG 3497/92) El suscripto declara que el/la sociedad es residente en … y que no posee establecimiento permanente o base fija en la República Argentina, y asimismo reúne todos los requisitos previstos para la aplicación del presente convenio. Texto anterior: e) El suscripto declara que el/la sociedad es residente en … y que no posee establecimiento permanente, ni lugar fijo en la República Argentina, y asimismo reúne todos los requisitos previstos en el presente convenio. (RG 3497/92) Fecha… Firma del beneficiario/perceptor de la renta o, en el caso de sociedades de su representante legal. Texto anterior: f) Fecha. Firma del beneficiario efectivo de la renta o, en el caso de sociedades de su representante legal. (RG 3497/92) e) Certificación de la autoridad competente de … Certifico que el beneficiario/perceptor de las rentas arriba indicado es residente (OBSÉRVESE QUE EL FISCO EXTRANJERO NO MENCIONA QUE ES EL BENEFICIARIO EFECTIVO SINO SOLO QUE ES RESIDENTE) en … con relación al convenio para evitar la doble imposición entre la República Argentina y … Asimismo, con relación al inciso precedente, esta autoridad competente ratifica/niega/desconoce lo declarado por el beneficiario/perceptor en cuanto a que no posee establecimiento permanente o base fija en la República Argentina. Fecha… Sello de la oficina fiscal. Firma de autoridad competente. Texto anterior: g) Certificación de la autoridad competente … la administración fiscal de … Certifico que el beneficiario (NO DICE EFECTIVO) de las regalías arriba indicado es residente en … en relación al convenio para evitar la doble imposición entre la República Argentina y … y que las declaraciones del suscripto son hasta donde alcanza el conocimiento de esta autoridad verdaderas y correctas. Fecha… Sello de oficina fiscal Firma de Autoridad Competente |
XIII – INFORMACIÓN REQUERIDA POR ROFEX. IDENTIFICACIÓN DEL BENEFICIARIO FINAL
A los efectos del intercambio de información de cuentas financieras establecido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE-, la resolución general 3826 de la AFIP y la resolución general 631/2014 de la CNV, el Cliente declara tener residencia fiscal en el(los) país(es) detallado(s) a continuación y se compromete a comunicar cualquier modificación que se produzca mediante la presentación de una nueva declaración jurada dentro de los 30 días de producidos los cambios.
Son controlantes o beneficiarios finales con más del 25% de propiedad directa o indirecta de la Entidad los declarados en el cuadro a continuación. Asimismo, el cliente se compromete a notificar de inmediato a Argentina Clearing SA cualquier modificación que se produzca mediante la presentación de una nueva declaración jurada de accionistas, beneficiarios y grupo económico.
XIV – BENEFICIARIO FINAL. LEGISLACIÓN COMPARADA EN LATINOAMÉRICA
1. DISPOSICIONES DEL SUNAT PERÚ. DECRETO LEGISLATIVO 1372/2018
Definición de beneficiario final
En primer lugar, la norma define quiénes son considerados beneficiarios finales, que son las personas naturales (individuos) que de manera efectiva y en el último eslabón de la cadena poseen y/o controlan personas jurídicas o entes jurídicos; también son beneficiarios finales las personas naturales (individuos) que poseen y/o controlan un cliente en cuyo nombre realizan una transacción.
La norma establece una serie de criterios para determinar quién o quiénes caen en la definición, que explicamos a continuación.
(Entre las 40 recomendaciones del GAFI existen aquellas vinculadas con el reconocimiento del beneficiario final. Así, las recomendaciones 10, 22, 24 y 25 están vinculadas a la transparencia y beneficiarios finales de personas jurídicas y de los instrumentos jurídicos. El Foro Global ha incorporado las recomendaciones del GAFI sobre beneficiario final en las Disposiciones 2016 relativas a las normas de intercambio de información previa petición).
Criterios para identificar al beneficiario final
Los criterios se establecen en base a la cadena de titularidad o de control de la persona natural sobre la persona jurídica o ente jurídico.
Así, dentro de la cadena de titularidad, se considera a la persona natural que posea, como mínimo, directa o indirectamente, el 10% del capital social de la persona o ente jurídico.
En la cadena de titularidad se considera como propiedad indirecta aquella obtenida por intermedio de parientes o cónyuge o por unión de hecho, tratándose de personas naturales.
La propiedad indirecta también puede darse por intermedio de otras personas jurídicas sobre las cuales la primera persona jurídica tenga, como mínimo, el 10% del capital social de la persona o ente jurídico.
La propiedad indirecta también puede darse cuando se ejerce a través de mandatarios, en los casos de mandato sin representación.
Dentro de la cadena de control, son beneficiarios finales las personas naturales que, directa o indirectamente, ejerzan el control efectivo de una persona jurídica o ente jurídico.
Así, la persona natural ejercerá el control directo de una persona o ente jurídico si ejerce más de la mitad del poder de voto en los órganos de administración o dirección y tenga poder de decisión dentro de ella.
En cambio, la persona natural ejercerá control indirecto de una persona o ente jurídico si tiene la potestad de designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros de los órganos de administración o dirección, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones de dichos órganos, para aprobar decisiones financieras, operativas y/o comerciales, o es responsable de las decisiones estratégicas en la persona o ente jurídico, incluyendo la facultad de decidir si la persona o ente jurídico continua o no.
Por último, cuando no sea posible identificar a los beneficiarios finales bajo el criterio de titularidad o de control (en ese orden), se reputará beneficiario final a la persona natural que ocupe el puesto administrativo de mayor jerarquía dentro de la persona jurídica o ente jurídico.
2. URUGUAY. IDENTIFICACIÓN DE BENEFICIARIOS FINALES DE SOCIEDADES AL PORTADOR
2.1. Concepto de beneficiario final
La ley 18930 del 17/7/2012 obligó a las sociedades por acciones al portador a inscribir sus titulares en un registro administrado por el Banco Central del Uruguay (BCU).
La ley de transparencia fiscal 19484 del 5/1/2017 impuso la obligación no solo de identificar los beneficiarios finales de las sociedades, sino, además, de inscribirlos en un registro administrado por el Estado.
Son beneficiarios finales, en primer lugar, todas aquellas personas físicas que, directa o indirectamente, posean como mínimo el 15% del capital integrado o las acciones con derecho a voto de la sociedad. Es decir que ya no será suficiente, como habitualmente se hizo hasta la fecha, con identificar y comunicar como titulares de las acciones a sociedades -nacionales o extranjeras- que a su vez sean controladas por personas físicas. Si dicha participación es superior al 15% debe informarse la cadena de titularidad hasta llegar a la persona física beneficiaria.
En segundo lugar, también es beneficiario final todo aquel que “ejerza el control final” sobre la sociedad. Por sociedad controlada debe entenderse aquella que “en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentre bajo influencia dominante de otra”.
Están eximidas de identificar y comunicar al BCU sus beneficiarios finales, las sociedades que cotizan sus acciones en bolsas de valores nacionales o internacionales de reconocido prestigio o a través de otros procedimientos de oferta pública, siempre que las acciones estén a disposición inmediata para su venta. También están eximidas las sociedades cuyas acciones son de propiedad, directa o indirecta, de otra sociedad o entidad que, a su vez, cotiza sus títulos de participación patrimonial en dichos mercados de oferta pública.
XV – CONCLUSIONES
En los CDI firmados por Argentina, se impone la condición de beneficiario efectivo sin definición del término.
Por otro lado, no existen definiciones en la legislación del impuesto a las ganancias ni antecedentes de jurisprudencia.
Más allá de la diferencia de interpretación del lenguaje en inglés de los CDI al traducirse al español, en cuanto al verdadero significado de “beneficial owner” considero que el objetivo buscado es el de beneficiario final.
Según la normativa GAFI beneficiario final es quien tiene la propiedad, control y goza de los beneficios.
En Argentina, tanto la Superintendencia de Seguros de la Nación como Rofex, la CNV, la IGJ, y la UIF son uniformes en referirse a beneficiario final.
Los más recientes CDI firmados por argentina, considerando las disposiciones BEPS, se remiten a la expresión “beneficiario efectivo”, no explicitando su contenido.
Para el caso de certificados emitidos por autoridades fiscales de otros países que permitan gozar de alícuotas reducidas en los CDI cuando se paguen ganancias de fuente argentina, por intereses, regalías y dividendos, el Fisco extranjero solamente valida que el perceptor de la renta es residente en dicho país. Pero en absoluto menciona que es el beneficiario final de tales rentas.
Perú y Uruguay han clarificado que la expresión a aplicar es “beneficiario final”, y no “beneficiario efectivo”, asimismo disponen requisitos a cumplirse para validar que dicha situación se cumplimenta por el sujeto del exterior perceptor de la renta.
Por todo lo expuesto considero:
– la definición de “beneficiario efectivo” no es la aplicable frente al impuesto a las ganancias, más allá que el CDI disponga aquella expresión, pero al no estar debidamente legislada, es una norma que no tiene aplicación práctica.
– debe considerarse la expresión “beneficiario final”, entendiendo por tal cuando estemos frente a:
a) persona humana como último titular,
b) que goza de los beneficios económicos,
c) que posee derechos de propiedad, de manera directa o indirecta, sobre los bienes generadores de las rentas.
Cita digital: EOLDC100427A
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ARTICULO PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA TRIBUTARIA ERREPAR DICIEMBRE 2019